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L'intérêt général comme régulateur des marchés

A propos de deux arrêts CJCE du 5 octobre 1995 Centro Servizi Spediporto (C-96/94) et du 1 octobre 1998 Autotrasporti Librandi (C38/97).

Les temps heureux où l'on célébrait le monde sont révolus. Le bien commun, notion issu de la philosophie ancienne et repris à son compte par les régimes monarchiques a cédé devant l'intérêt général, conception plus utilitariste du droit et plus matérialiste du monde. Puis est venue avec la construction européenne la dernière grande évolution. Les auteurs du traité CE ont conçu un droit de la concurrence supérieur aux normes fondées sur l'intérêt général, l'esprit de compétition en matière économique étant considéré comme satisfaisant au mieux les intérêts du consommateur. Mais arrive le temps ou l'âme guerrière épuisant ses vertus vivifiantes, la concurrence devient avant tout destructrice pour le tissu économique. Le droit doit alors être employé à limiter les excès de concurrences, ceux-ci devenant plus nocifs pour les entreprises et pour l'emploi qu'ils n'apportent d'avantages au consommateur.

Nous avons choisi pour illustrer notre propos deux arrêts de la CJCE qui semblent devoir être mis en valeur. Il s'agit des arrêts du 5 octobre 1995 Centro Servizi Spediporto (C-96/94) et CJCE du 1 octobre 1998 Autotrasporti Librandi (C38/97). La CJCE nous livre dans ces arrêts une interprétation du traité CE assez surprenante si l'on se réfère à l'esprit général du texte et aux jurisprudences précédentes qui ont avant tout mis en exergue son libéralisme nécessaire à la mise en œuvre du grand marché européen.

Ces deux arrêts aux faits et aux problèmes de droit fort ressemblants concernent le domaine du transport routier de marchandise. En Italie, ce secteur des transports fait un peu exception au regard des autres Etats membres. Il est en effet réglementé par la loi n° 298 du 6 juin 1974(1) instituant le registre national des transporteurs routiers de marchandises pour compte d'autrui, régissant les transports routiers de marchandises et établissant un système de tarifs à fourchette pour les transports de marchandises par route. Cette loi italienne prévoit que le non-respect par les opérateurs économiques des tarifs fixés est passible de sanctions administratives et, en cas de récidive, de mesures disciplinaires(2) .

Notre propos est d'étudier l'originalité de ces deux arrêts fondés sur la défense de l'intérêt général au regard de la conception traditionnelle qu'a le juge communautaire de la défense du marché.

I/ L'INTEGRATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE A L'INTERET GENERAL

A/ L'imprécision de la définition et de la place de la notion d'intérêt général en droit européen

L'intérêt général peut être considéré comme un des concepts fondateur de la société et de l'Etat(3) . Si sa définition a toujours donné lieu à des débats sur l'imprécision qui s'est avérée inhérente à la notion, la prééminence de l'intérêt général sur d'autres concepts en droit interne administratif ne fait pas de doute. C'est ainsi que dans la conception républicaine, l'intérêt général donne toute sa légitimité au droit en vigueur. Mais une prééminence et une légitimité ne nous donnent pas une idée assez précise de la place qu'occupe l'intérêt général. C'est en rapprochant les notions de hiérarchie des normes et d'intérêt général qu'on se rend compte de la difficulté qu'il y a à situer l'intérêt général. Et pour cause, il est en réalité immanent à l'ordre juridique démocratique. Il pourrait être considéré comme supra constitutionnel, mais ne répondant pas à une mécanique kelsénienne de validation des normes de droit positif, on peut dire qu'en donnant toute leur justification aux normes juridiques, il est tout simplement l'âme du droit. A cette vision on ne peut plus orthodoxe de la théorie, il faut comparer le droit économique européen. Le droit économique européen nous donne en effet une autre lecture de la notion d'intérêt général, surtout dans son rôle de légitimation de l'ordre juridique. Cet aspect a toujours été problématique en droit communautaire. Cela tient sans doute aux raisons historiques de la construction européenne.

Il faut reconnaître que la Commission comme la CJCE ne pouvaient à leur début fonder explicitement leurs règlements ou leurs arrêts sur la notion d'intérêt général. En plus du traité CE à caractère essentiellement et limitativement économique, ces institutions européennes n'avaient ni la légitimité, ni l'assise politique pour imposer aux Etats membres un droit fondé sur l'intérêt général comme nous le concevons en droit interne. Utiliser ce concept en serait revenu à donner à l'Union européenne le pouvoir d'un Etat fédéral. Pour la France, l'article 20 de la constitution de 1958 selon lequel le Gouvernement " détermine et conduit la politique de la nation " était incompatible avec l'idée que le droit européen pouvait sortir du domaine économique pour se prononcer au nom de l'intérêt général(4) . On remarquera en ce sens que les traités européens ignorent la notion d'intérêt général tel que nous la connaissons en droit interne. Il y est surtout question d'intérêt économique général.

La jurisprudence et la doctrine communautaire ont cependant cherché à déterminer les critères à prendre en compte pour cerner la notion d'intérêt général, ne serait-ce que pour délimiter les domaines de compétence des autorités européennes et des Etats membres et définir les rapports entre service public et droit de la concurrence(5) . La Cour considère ainsi comme une mission d'intérêt général " une activité présentant un intérêt majeur pour l'Etat "(6). Cette première définition a été complétée par l'arrêt Ahmed Saeed Flugreisen(7) avec la notion de mission " nécessaire pour l'intérêt général ". Mais ces arrêts ne nous donnent pas entière satisfaction en ce qui concerne la définition de la notion d'intérêt général en droit communautaire.

Les jurisprudences qui ont suivi concernent surtout l'intérêt économique général. Avant les célèbres arrêts Corbeau(8) et Almélo(9) , la Commission de concert avec la CJCE considéraient que le libre jeu de l'offre et de la demande du marché pouvait satisfaire l'ensemble des besoins des usagers et consommateurs. Et il était difficile de mesurer jusqu'à quel point le droit de la concurrence allait étendre son domaine au détriment du droit du service public directement fondé sur l'intérêt général. La réponse est donc venue avec ces deux arrêts qui posent pour principe que des entreprises peuvent être protégées de la concurrence dans le cadre de l'article 90.1 lorsqu'elles satisfont un service de base. La Cour de justice des communautés avec l'arrêt Corbeau pose l'existence d'un service de base universel(10) . Mais dès lors qu'il ne s'agit plus d'un service de base, le monopole ne se justifie plus et les entreprises de droit privé doivent pouvoir proposer le service rendu jusque là par le service public(11, 12) . La seule limite à cette logique qui consiste à ne laisser au service public que le non rentable a été posé par ce même arrêt Corbeau qui dispose que de soumettre au droit de la concurrence les activités rentables n'est possible que dans la mesure où le service de base n'est pas économiquement remis en cause(13) . De même, dans un arrêt Almélo(14), la Cour de justice des communautés a confirmé sa première jurisprudence en expliquant que des restrictions à la concurrence, voire l'exclusion de toute concurrence doivent être admises dans la mesure où elles s'avèrent nécessaires pour permettre à l'entreprise investie d'une mission d'intérêt général d'accomplir celle-ci(15) . Il faut à cet égard tenir compte, explique l'arrêt, des conditions économiques dans lesquelles est placée l'entreprise, des coûts qu'elle doit supporter et des réglementations, notamment en matière d'environnement, auxquelles elle est soumise. La nuance d'importance de l'arrêt Almélo est l'utilisation de l'expression intérêt général, alors que dans l'arrêt Corbeau, il s'agit de l'intérêt économique général conformément au texte de l'article 90-2. Cela correspond, nous semble t-il, à une évolution de la notion qui tend à ne plus limiter au seul domaine économique la notion communautaire d'intérêt général et à reconnaître un service public de base à part entière, mais la suite nous apprendra que cette nuance n'a pas changé grand chose à la logique de très forte limitation du service public. On remarque ainsi, dans ces affaires, que le droit de la concurrence n'a été écarté au profit de la notion d'intérêt général que dans des domaines qui relevaient classiquement du service public. On peut citer par exemple les entreprises de télécommunications, les services postaux, de fourniture d'énergie électrique, de transport ferroviaire, d'activité de pompes funèbres et de services de distribution d'eau. Mais en aucun cas, dans un secteur marchand comme celui des transports routiers, le juge n'avait invoqué l'intérêt général pour déroger au droit de la concurrence. La position de la Cour, au contraire, était d'admettre que ne sont pas considérés comme des services d'intérêt économique général les activités qui présentent "un intérêt nullement spécifique par rapport à celui que revêtent d'autres activités de la vie économique". Et le juge communautaire est parfois allé assez loin dans cette voie puisqu'il a estimé par exemple que les opérations portuaires (opérations de débarquement, de transbordement ou de stockage des marchandises dans le port) " ne correspondent pas à un intérêt économique qui présente un caractère spécifique par rapport à celui que revêtent d'autres activités de la vie économique " et ne peuvent donc être considérées comme une mission d'intérêt économique général(16) . Dans cette logique, l'extension du domaine auquel est applicable le droit de la concurrence s'est donc bien faites au détriment du service public et des diverses mesures d'ordre étatique prises au nom de l'intérêt général. Cela ne signifie pas pour autant que l'intérêt général n'est plus satisfait, mais que la notion d'intérêt général ne suffit plus comme justification d'un acte d'une autorité publique voulant réglementer une activité industrielle et commerciale. En ce sens, l'interprétation de la CJCE a été jusqu'à présent que seul le marché régit par le droit de la concurrence avait une légitimité à satisfaire l'intérêt général dans le domaine industriel et commercial.

On mesure dès lors la nouveauté des arrêts Centro Servizi Spediporto et Librandi qui admettent que des tarifs de transports routiers de marchandises soient approuvés et rendus exécutoires par l'autorité publique - et cela hors mission de service public - à condition d'être fixés dans le respect des critères d'intérêt public. Une précision d'importance est apportée par l'arrêt Librandi en ce qui concerne les rapports entre intérêt général et droit de la concurrence. Le juge nous dit en effet que " pour éviter que leur action ne conduise à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence, les États doivent nécessairement tenir compte de l'intérêt public "(17) . L'optique du raisonnement est assez peu habituelle. Jusqu'à présent, en effet, les actes de l'autorité publique pris au nom de l'intérêt général dans le domaine concurrentiel étaient généralement considérés comme contraires au droit européen de la concurrence. Au point 45 de l'arrêt, c'est l'inverse, l'intérêt général doit servir au respect des règles de concurrence alors qu'à la fin du même arrêt, la notion d'intérêt général est invoquée pour faire échec à l'application des règles de concurrence. Quel écheveau…

B/ Le changement de mode de fixation des prix dans un secteur concurrentiel

Un des traits de la jurisprudence communautaire est que les activités industrielles et commerciales relevant traditionnellement du secteur privé se voient appliquer une conception plutôt monopolistique du droit de la concurrence prévu aux articles 85, 86 et 90 du traité CE. Le respect des principes fondamentaux de libre circulation des marchandises et des capitaux a amené en effet le juge communautaire à privilégier très largement le droit de la concurrence fondé sur le libre jeu du marché, et cela au détriment de la conception du service public fondée sur la défense de l'intérêt général. En ce sens, le droit de la concurrence a implicitement été considéré comme étant plus efficace que le service public pour la défense de l'intérêt général des citoyens passés dans nombre de domaines du statut d'usager à celui de consommateur.

Les jurisprudences Spediporto et Librandi, en admettant la fixation de tarifs pour le transport routier au nom de l'intérêt général, relèvent d'une autre logique que celle de l'interprétation classique des articles 85 et 86 du traité CE. Ces jurisprudences montrent en premier lieu les limites de la conception actuelle de la concurrence. En effet, le marché européen du transport dont traitent nos deux arrêts est atomisé en milliers de transporteurs qui se livrent une guerre des prix dont le résultat se traduit, certes, par une baisse des tarifs, mais aussi par un nombre de dépôts de bilan d'entreprises prouvant que les prix pratiqués sont beaucoup trop bas pour que le secteur puisse trouver un équilibre économique viable. Il nous apparaît ainsi, vu les faits économiques et le raisonnement du juge fondé sur l'intérêt général, que les jurisprudences Spediporto et Librandi admettent implicitement qu'il est nécessaire de limiter les effets destructeurs du droit de la concurrence et de ne plus considérer le seul intérêt du consommateur, mais aussi l'équilibre général d'un secteur économique. C'est ainsi que les instances européennes semblent accepter que le droit de la concurrence puisse desservir les intérêts de la collectivité. En effet, des prix trop bas peuvent impliquer la disparition d'un nombre important d'entreprises, la nécessaire prise en charge par la collectivité de coûts sociaux supplémentaires (chomâge), la répercussion sur la collectivité par système bancaire interposé des pertes financières résultant de la liquidation d'entreprises, une baisse globale de la qualité des services rendus et la formation de grandes sociétés capables de faire des économies d'échelle leur permettant d'évincer du marché d'autres PME par des prix encore plus bas. On notera par ailleurs, dans le cas du transport, le développement d'une concurrence déloyale venant des pays de l'est ou des sociétés européennes employant du personnel non européen (La société Willy Betz, par exemple, dont le parc de poids lourds est de 6.500 semi-remorques, emploie des chauffeurs bulgares à des prix très bas(18) ).

Un des traits constants de la jurisprudence communautaire est que tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu'il entend suivre sur le marché commun. Or, les arrêts Centro Servizi Spediporto et Autotrasporti Librandi remettent radicalement en cause le dogme communautaire selon lequel, les opérateurs économiques étant autonomes, les prix dans le secteur concurrentiel doivent se former librement sur le marché par le jeu de l'offre et de la demande. Nous avons en effet dans ces deux arrêts un abandon des mécanismes du marché au profit d'un comité central chargé de la fixation des tarifs du transport routier au nom de l'intérêt général.

Il pouvait être raisonnablement envisagé à la lecture des problèmes de droit posés au juge européen que la loi italienne allait être considérée comme contraire aux règles de concurrence du traité CE. En effet, la CJCE, selon une jurisprudence constante, considère que si un Etat impose ou favorise la conclusion d'ententes ou s'il retire à sa réglementation son caractère étatique en déléguant des pouvoirs à des opérateurs privés, il y a violation des articles 5 à 85 du traité (CJCE 21 septembre 1988 Van Eycke aff. C267/86, CJCE 17 oct. 1993 Reiff, aff. C 185/91 ; CJCE 9 juin 1994 Delta schiffahrts und speditionsgesellschaft, aff. C 153/93)(19) . Dans le même esprit, la CJCE a toujours estimé que la prise en considération des effets concrets d'un accord est superflue dès lors qu'il apparaît qu'il a pour objet de retreindre, de fausser ou d'empêcher le jeu de la concurrence(20) . Tel n'est pas le cas dans les arrêts Spédiporto et Librandi.

Un point intéressant, marquant une différence entre ces deux arrêts dont les faits sont très ressemblants, concerne la solution de droit apportée au problème de la composition du comité central chargé de faire des propositions de tarifs rendus exécutoires par l'autorité publique. Dans l'arrêt Spédiporto, le comité central est composé majoritairement de représentant de la puissance publique alors que dans l'arrêt Librandi, les représentants des opérateurs économiques intéressés deviennent majoritaire. Ce changement de majorité posait bien sûr la question de savoir si le comité central composé majoritairement de représentants d'opérateurs privés pouvait toujours être considéré comme le plus apte a juger de l'intérêt public dans le domaine du transport routier. Il n'aurait, après tout, pas du tout été étonnant, vu les jurisprudences évoquées, de voir le juge communautaire qualifier d'entente le comité central chargé de la fixation des tarifs. Contre toute attente, la cour estime que " la modification des rapports de majorité au sein du comité central ne permet pas de conclure à l'existence d'une entente au sens de l'article 85 du traité dès lors que, conformément à la réglementation nationale en cause, le comité central doit continuer à respecter, lors de l'adoption de ses propositions, les critères d'intérêt public définis par la loi italienne ". Cette réponse nous laisse insatisfait. En effet, les qualifications de conspirateur anticoncurrentiel organisant des ententes ou de défenseur de l'intérêt général répondent aux même critères. Ce qui est juridiquement très gênant.

Un autre élément - tout aussi peu convaincant - qui a permis à la Cour de prendre position en faveur de la défense de l'intérêt général par le comité central a été aussi la détermination de l'autorité ayant le pouvoir en dernier ressort de déterminer les tarifs. La CJCE a ainsi jugé que " la composition de ce comité central n'était pas contraire aux dispositions du traité CE dans la mesure où les pouvoirs publics n'abandonnent pas leurs prérogatives à des opérateurs économiques privés en tenant compte, avant l'approbation des propositions, des observations d'autres organismes publics et privés, voire en fixant les tarifs d'office ". On notera, à titre anecdotique que le ministre n'a en pratique jamais rejeté les propositions de tarifs faites par le comité central.

Le juge communautaire admet donc clairement dans ces deux affaires qu'une réglementation étatique de fixation des tarifs limitant certains effets néfastes de la concurrence au nom de l'intérêt général n'est pas contraire aux articles 3,5,85,86 et 90 du traité CE. Même si ce comité central tient compte du marché, c'est-à-dire des prix du transport pratiqués en Europe, il n'est plus question en Italie de s'en remettre à la seule loi du marché pour fixer les prix du transport routier. Plaisante justice qu'une rivière borne! Entente au-deçà des Alpes, intérêt public au-delà…

2/ L'INTERÊT GENERAL AU SERVICE DE LA REGULATION DES MARCHES

A/ L'intérêt général comme remède aux excès de concurrence

Il peut maintenant être avancé que le droit européen de la concurrence tel qu'il est conçu par le traité CE ne peut en rester à sa rédaction première. L'objectif du traité et de la Cour était la mise en place d'un marché aux dimensions européennes et la formation par le jeu concurrentiel et les concentrations d'un ensemble d'entreprises pouvant faire face au commerce mondialisé. Cet objectif étant atteint, ce droit de la concurrence montre ses effets néfastes. Pour les deux espèces qui retiennent notre attention, le droit européen tel qu'il est rédigé et a été jusqu'à présent interprété n'offre aucune possibilité de limitation des excès de concurrence. En effet, les seules possibilités de dérogation aux règles de concurrence qui auraient pu être mises en oeuvre sont le système des exemptions ou le cas de l'article 90.2, mais il se trouve que ces deux affaires ne correspondent ni aux cas d'exemption prévus à l'article 85.3 du traité CE(21) , ni à la situation de l'article 90-2. La solution des arrêts Spediporto et Librandi qui affirment la supériorité de l'intérêt public sur le marché régi par le droit de la concurrence résulte bien de la constatation de certains faits économiques et de l'impuissance du traité CE à apporter des solutions aux problèmes posés lorsqu'il est respecté à la lettre. La situation du transport dans nombre de pays européens correspond bien à cette problématique. Les conditions de fonctionnement normal du marché sont remplies, il n'y a pas carence de l'initiative privée, mais le jeu de la " main invisible " ne fait pas son œuvre. Des milliers de petites, moyennes et grandes entreprises de transport se livrent une guerre des prix sans merci et bien que le secteur soit sinistré, il y a toujours plus d'entreprises qui se créent que de faillites. Seul l'Etat peut faire cesser ce mauvais jeux.

L'éventuelle application des jurisprudences Centro Servizi Spediporto et Librandi à d'autres secteurs économiques soulève quelques interrogations. En effet, le juge avec ces jurisprudences, vient clairement de se doter de moyens juridiques qui lui permettent, pour un même problème de droit, de donner des solutions radicalement différentes. Mais Plutôt que de relever les contradictions de la CJCE, il nous semble préférable de considérer le problème dans son ensemble. Il est clair qu'avant ces arrêts, le traité CE et la CJCE n'avaient pas l'instrument juridique pour régler ce type de problème. La limitation de la concurrence au nom de l'intérêt général par la mise en place de tarifs obligatoires nous semble donc un bon remède aux problèmes d'excès de concurrence. Peut-être assistons nous avec ces deux arrêts à une sorte de réhabilitation de l'intérêt général dans le secteur économique. Et l'intérêt général, dont nous avons parfois oublié qu'il a les qualités d'être tout à la fois une norme de mesure, de contrôle et de raison(22), nous apparaît comme le remède le plus approprié aux dérèglements du système économique dus à une conception et une application purement mécanique du droit de la concurrence. En ce sens, les deux arrêts qui ont retenu notre attention offrent une solution qui est un excellent complément au droit européen en vigueur dans une perspective de régulation des marchés.

Dans les deux espèces, le principe de cette régulation résulte de l'idée que le droit de la concurrence européen est compatible avec l'article 52 de la loi italienne du 6 juin 1974 qui dispose que: "Chaque tarif est calculé sur un prix de base situé au centre de la fourchette. Le prix de base est déterminé en tenant compte du coût moyen des prestations de transport correspondantes, y compris les frais commerciaux, calculé pour des entreprises bien gérées et qui bénéficient de conditions normales d'utilisation de leur capacité de transport, ainsi que de la situation du marché, et de manière à permettre aux entreprises de transport d'obtenir une rémunération équitable ".

Cette disposition législative qui renvoie ensuite au pouvoir réglementaire pour la fixation des tarifs nous montre que les autorités italiennes ne laissent pas les mécanismes du marché jouer indéfiniment lorsqu'ils mettent en œuvre une concurrence destructrice pour le tissu économique. L'Etat a la possibilité de fixer des tarifs pour qu'il y ait rémunération équitable. La critique qui pourra être faite au texte est, bien sûr, qu'il n'existe ni de définition juridique de " l'entreprise bien gérée " , ni de définition de la " rémunération équitable ". On remarquera que le concept de régulation n'est pas non plus juridicisé. En effet, à partir de quel degré de trop forte concurrence sur un marché le juge doit-il admettre qu'un tarif obligatoire peut être fixé par une réglementation étatique?

Il convient par ailleurs de réfléchir au degré de liberté qui peut être laissé aux Etats par la Cour pour soustraire certaines activités au droit de la concurrence au nom de la défense de l'intérêt général. Deux voies principales se présentent à nous.

Premièrement, le juge peut estimer que la jurisprudence communautaire est le minimum garanti et laisse à la discrétion des Etats membres le soin d'estimer quel secteur économique doit faire l'objet d'une protection. Cette solution choisie par le juge de l'arrêt Librandi(23) s'inscrit dans la logique du principe de subsidiarité. Elle apparaît satisfaisante sur le plan de la souplesse d'adaptation du droit aux spécificités de chaque pays et de chaque secteur économique. On remarquera cependant de nombreux inconvénients sur le plan des distorsions de concurrence qu'il pourra y avoir entre pays.

Quant à la deuxième voie, elle consiste, dans le respect des grands principes de libre circulation des marchandises et des capitaux pour la réalisation du grand marché européen, à considérer que le droit de la concurrence du traité avait fixé des critères intrinsèques applicables à l'ensemble des Etats membres au nom de l'unification et de l'uniformisation économique(24) .

Nous pensons, aussi séduisante soit la solution Librandi, que la deuxième interprétation est indéniablement la plus adaptée à l'esprit du traité CE, l'inconvénient est qu'elle n'apporte aucune solution aux insuffisances du même traité en ce qui concerne la limitation de certains excès de concurrences.

Il ressort de tout ceci que des réserves doivent être faites sur le plan théorique. On ne peut en effet juger au nom de l'intérêt général en ne se fondant que sur des traités européens dont la teneur est essentiellement économique. Rendre des arrêts au nom de l'intérêt général au niveau communautaire en ne se basant que sur des textes économiques est problématique. En effet, La notion d'intérêt général a une largeur de sens maximum et donne un pouvoir d'appréciation plus large par exemple que l'intérêt économique général. C'est ainsi que les règlements comme les arrêts européens rendus au nom de l'intérêt général nous semblent, dans le domaine économique, impossibles à fonder sur le traité CE, à moins de considérer que l'optique du droit économique libéral permet de révéler et résoudre tous les problèmes de société.

Dans la même recherche de cohérence, il peut être remarqué qu'en laissant les Etats membres juger à nouveau des problèmes économiques du secteur concurrentiel au nom de l'intérêt général comporte le risque de créer des distorsions de concurrence remettant en cause l'œuvre d'unification réalisée au niveau européen.

Les deux arrêts Spediporto et Librandi traduisent donc bien ces problèmes juridiques que rencontrent maintenant les institutions européennes. En remédiant aux excès de concurrence, le juge communautaire risque de voir se reformer au sein de l'Europe une mosaïque composée des spécificités de chaque Etat membre. Et cela nous semble préjudiciable à la consolidation de l'Union européenne par un manque de respect de l'esprit du traité.

Nos deux arrêts sont d'ailleurs une très bonne illustration de ce problème d'interprétation trop souple. Il suffit de se référer à l'article 3 sous F et G du traité CE concernant le transport routier. Cet article s'il ne peut être considéré comme ayant une valeur normative à l'instar des articles 85 et 86 du traité CE, doit cependant être considéré comme définissant les objectifs qui s'imposent à la CJCE. L'article 3 sous F et G dispose qu'aux fins énoncées à l'article 2, l'action de la communauté comporte, dans les conditions et selon les rythmes prévus par le présent traité :

F/ Une politique commune dans le domaine des transports.

G/ Un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur.

Or, la solution Librandi ne nous semble pas conforme à ces objectifs qui définissent l'esprit dans lequel doit être interprété le traité CE. En effet, la solution de l'arrêt privilégie le transport routier italien en accordant des tarifs obligatoires qui n'existent pas dans les autres Etats membres. Les jurisprudences du type CJCE Volk-Veraecke du 9 juillet 1969(25) estimant qu'un accord n'est pas sanctionnable lorsqu'il n'affecte le marché que d'une manière insignifiante (seuil de sensibilité) ne nous semblent pas pouvoir justifier - et il n'en est pas question dans les deux arrêts - cette réglementation italienne. Le seuil de sensibilité est en effet très largement franchi puisque le comité central fixe des tarifs minimum(26) obligatoires pour l'ensemble du transport italien(27) et favorise par le seul effet de situation géographique les entreprises de transport italiennes.

Ces tarifs reconnus conformes au traité par la CJCE ne nous semblent donc pas satisfaire à l'objectif de ne pas fausser la concurrence dans le marché intérieur. L'arrêt Librandi à l'heure où le cabotage en matière de transport routier est libre dans l'Union européenne donne un avantage aux transporteurs italiens qui seront les premiers favorisés par ce système de tarifs institués par la loi italienne. La concurrence entre transporteurs européens nous semble donc manifestement faussée par ces deux arrêts de la CJCE.

B/ Une régulation des marchés sans base théorique et sans définition juridique

L'ensemble de ces considérations nous amène à faire quelques remarques sur la notion de régulation telle qu'elle est employée actuellement en droit. Il apparaît de plus en plus que le juge européen ne peut forger son jugement en ne se basant que sur les règles de droit du traité CE. La recherche de l'effet utile du traité l'amène a développer des interprétations les plus diverses qui lui font parfois créer la règle en fonction de la solution qu'il veut donner au litige. Si cette méthode de travail trouve aujourd'hui une justification doctrinale avec l'idée de régulation des marchés, il ne peut être pour autant occulté que ce pragmatisme à toute épreuve pose quelques problèmes comme, par exemple, le respect de l'Etat de droit (Mais il vrai qu'il n'y a pas d'Etat...).

Par son pouvoir d'interprétation, le juge communautaire s'est octroyé, au fil de sa jurisprudence, la possibilité de donner des solutions opposées à un même problème posé. Dans les deux espèces Spediporto et Librandi, le juge communautaire aurait dû, dans la logique du traité et de ses jurisprudences antérieures, qualifier d'entente le comité central des transporteurs Italiens pour la fixation des tarifs du transport routier. Il a préféré considéré ce comité comme chargé d'une mission d'intérêt public.

Le juge communautaire nous semble ainsi agir comme s'il se sentait prisonnier de l'idéologie du traité. Le seul moyen de se libérer du sens littéral et trop libéral du texte est donc de se donner une très grande latitude d'interprétation. Il reste que la solution apportée par ses deux arrêts, aussi louable soit-elle, pose le problème de ce pragmatisme jurisprudentiel qui nous semble synonyme d'insécurité juridique. Le droit pour rendre les situations prévisibles doit être lui même prévisible. Or, le droit de la concurrence tel qu'il est de nos jours interprété n'offre plus cette sécurité du minimum de prévisibilité.

Ces problèmes posés aussi bien à l'ordre juridique communautaire, qu'à l'ordre interne ou international cherchent à trouver une solution avec la notion de régulation. La notion de régulation dont il est question actuellement en droit est issue de la science de la cybernétique(28) . La cybernétique qui se définie comme la science qui étudie les mécanismes de communication et de contrôle dans les machines et chez les êtres vivants relève de l'esprit se système. L'idée est dans la mesure ou un système est muni de mécanismes de régulation, il peut contrôler son propre fonctionnement et donc se gouverner lui même. La cybernétique est la science des actes contrôlés(29) . Transposée par Lucien Mehl au droit public, le concept de régulation n'a pas de définition juridique précise(30) . On remarquera par ailleurs que l'ordre juridique tel qu'il s'est constitué au fil du temps n'a pas été conçu à la base sur ou en tenant compte du concept de régulation. La régulation en droit nous semble donc plutôt résulter d'une appréhension et d'une utilisation plus politique que juridique des instruments juridiques afin de faire légitimer par le droit certaines situations délicates.

On peut y voir, par exemple, un machiavélisme trahissant l'esprit des textes pour remédier à l'affaiblissement de l'autorité des Etats. Car il nous semble qu'un trait caractéristique de la régulation est qu'elle a pour signification un affaiblissement certain de l'autorité chargée de dire le droit. Il n'y a pas en effet le même rapport d'unilatéralité comme nous le connaissons en droit administratif classique. La régulation, bien qu'elle utilise des actes administratifs unilatéraux ou des jugements ayant force exécutoire, implique qu'il y a d'une certaine manière négociation avec les forces en présence, c'est à dire entre autre la " loi " du marché, les autorités d'autres Etats, les organisations économiques internationales, les forces économiques et autres considérations politiques internationales. La régulation nous semble bien comporter l'idée qu'il faut adapter les solutions de droit aux circonstances et phénomènes économiques du moment. En ce sens, l'idée de régulation ne correspond pas tout à fait au modèle cybernétique dont elle est issue. La régulation dans l'œuvre de Norbert Wiener correspond en effet à un processus très précis. Or, elle ne peut, telle qu'elle est utilisée actuellement en droit, être considérée comme résultant d'une approche scientifique.

Un autre aspect du problème concerne les rapports entre le concept de régulation et les valeurs morales qui sous-tendent et gouvernent toutes règles de droit. La régulation en se fixant pour objectif premier l'effet utile du droit sur le système économique (approche macro économique) nous semble moins préoccupé par la recherche téléologique du bon et du juste dans l'élaboration et l'application du droit aux entreprises et aux personnes.

Il ressort de ces remarques que la régulation telle qu'elle est actuellement pratiquée relève pour l'essentiel de l'utilisation a posteriori d'un concept employé à des fins idéologiques pour légitimer une désorganisation économique et financière à l'échelle mondiale.

Le pragmatisme - pour ne pas dire l'empirisme - avec lequel se construit actuellement le droit européen nous éloigne de plus en plus des théories classiques du droit(31) et nous amène à faire quelques remarques.

Plus qu'un revirement de jurisprudence inattendu qui respecte quand même l'esprit d'un texte auquel il se conforme, les arrêts spédiporto et Librandi nous apparaîssent en contradiction flagrante avec le traité CE. Pour remédier à cela, un degré juridictionnel supplémentaire serait souhaitable et il nous apparaît évident qu'une sorte de " contrôle de conformité " au traité (de type contrôle de constitutionnalité) des différents textes et des décisions juridictionnelles est nécessaire.

Un deuxième point concerne un problème sémantique. La CJCE montre au fil de sa jurisprudence une volonté manifeste de ne pas définir précisément les concepts utilisés. C'est ainsi, par exemple, que les notions d'intérêt général, d'intérêt économique général et d'intérêt public sont considérées comme équivalentes. Ce flou artistique des termes employés nous semble peu compatible avec l'idée même de droit.

Il apparaît troisièmement que la CJCE peut, au gré de sa jurisprudence, développer des critères alternatifs à objectifs opposés qui laissent ensuite à la cour le soin de choisir le critère qui convient le mieux à la solution qu'elle veut donner au problème posé. La cour n'applique donc pas une solution de droit prévisible en fonction du traité et de sa jurisprudence. Elle choisit le critère qui convient le mieux aux circonstances de fait. Cette largeur d'interprétation en fonction de critères opposés lui donne, nous semble-t-il, un pouvoir discrétionnaire trop important.

Il ressort de ces trois principaux problèmes que nous venons d'exposer qu'il y a en matière de droit de la concurrence au moins, une absence de prévisibilité du droit qui implique un problème plus général de sécurité juridique. La stabilité et la prévisibilité du droit sont des éléments importants de la sécurité juridique et sur le long terme des éléments tout aussi important pour la légitimité des institutions.

Le mort s'est donc saisi du vif… L'Europe découvrant la face jusqu'à présent bien voilée du droit de la concurrence se met à faire du droit administratif dans sa version la plus ancestrale pour limiter les effets destructeurs de la guerre économique. Ces contorsions interprétatives du juge communautaire révèlent les carences du traité CE. Ce traité nous semble maintenant mériter une bonne révision grâce à laquelle il pourrait être fait du service public d'intérêt général, un des piliers, à rang égal, avec la politique de concurrence. Sans ce rééquilibrage et dispensée de solides appuis théoriques, la notion même de droit sera contestée au niveau européen puisqu'il ne s'agira toujours que d'un droit au service d'une idéologie, d'un dogme.

Le 10 novembre 1999

Christophe LEROY

Maître de Conférences

à l'Université Paris XII Saint-Maur.

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(1)GURI n° 200 du 31 juillet 1974.

(2)Dans l'affaire Librandi - dont les faits et les problèmes de droit ressemblent beaucoup à ceux de l'arrêt Centro Servizi Spediporto, le transporteur a été chargé par Cuttica d'effectuer certains transports de conteneurs. Après l'exécution des transports, Cuttica a versé à Librandi une somme inférieure à celle résultant des décrets ministériels italiens des 24 mars et 26 juin 1995 , fixant les tarifs obligatoires pour les transports routiers de marchandises pour compte d'autrui. Par citation du 18 juin 1996, Librandi a en conséquence demandé au Giudice di pace di Genova de condamner Cuttica au paiement de la différence entre la somme versée et la somme due conformément au tarif rendu obligatoire par les décrets ministériels précités. La juridiction de renvoi se demandait dans cette affaire si les décrets ministériels des 24 mars et 26 juin 1995, fixant les tarifs obligatoires régissant les prestations de transport en cause, ne devraient pas être déclarés inapplicables au motif qu'ils auraient été adoptés sur la base d'une réglementation incompatible avec les règles de concurrence communautaires.

(3)Rapport public du Conseil d'Etat pour 1999, Etudes et documents n°50, p.247.

(4)Voir en ce sens Christophe Leroy, " Les incidences constitutionnelles de la réforme accordant son indépendance à la Banque de France ", Les petites affiches, 18 juillet 1994 p.5.

(5)Philippe Icard, " Droit matériel et politiques communautaires ", 3Ed. Eska, p.449.

(6)CJCE 14 juillet 1971, ministère public luxembourgeois c./ muller, aff.70/123, rec. 1971, p.723.

(7)CJCE 11 avril 1989 l'arrêt Ahmed Saeed Flugreisen

(8)Arrêt Corbeau du 13 mai 1993 de la Cour de justice des communautés européennes.

(9)Arrêt Almélo du 27 avril 1994 de la Cour de justice des communautés européennes, petites Affiches du 15 et 17 mars 1995, note Olivier Raymundie.

(10)Arrêt Corbeau du 13 mai 1993 de la Cour de justice des communautés européennes.

(11)Rapport public du conseil d'Etat pour 1994, n°46 Service public, services publics: Déclin et renouveau, p.13 à 135.

(12)" Le service public ", Mission présidée par Renaud Denoix de Saint-Marc. Rapport au Premier ministre, collection des rapports officiels, Ed. La Documentation française, 1996.

(13)Revue de la Concurrence et de la consommation, Ateliers de la Concurrence, " L'approche juridique ", Article de Marie-Anne Frison-Roche, Revue n°87, septembre-octobre 1995.

(14)Arrêt Almélo du 27 avril 1994 de la Cour de justice des communautés européennes.

(15)" Sur le service universel: Renouveau du service public ou nouvelle mystification? ", Par Marc debène et Olivier Raymundie, AJDA du 20 mars 1996, p.183.

(16)CJCE 10 décembre 1991, port de Gênes

(17)Point 45 de l'arrêt Librandi.

(18)Journal professionnel " Les Routiers ",n°758, septembre 1999, p.34.

(19)" Nouvelle invasion ou confirmation du droit de la concurrence ? A propos de quelques développements récents…. "

- Revue Europe, éditions du jurisclasseur, janvier 1996, Laurence Idot, p.1.

(20)CJCE 13 juillet 1966, Consten /c., aff. 56/54 rec. P.429.

(21)Il n'est pas question en effet question d'amélioration de la production ou de la distribution ou promotion du progrès technique ou économique, il n'est pas question de partage du profit avec les utilisateurs, il n'est pas vraiment question de proportionnalité entre restriction de concurrence et effets favorables de l'entente, et encore moins de problèmes de maintien de la concurrence.

(22)" L'intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, retour aux sources et équilibre ". Didier Truchet, , Rapport public du Conseil d'Etat pour 1999 p. 361.

(23)Point 46 , 47 et 48 de l'arrêt Librandi : Il appartient dès lors aux États membres de déterminer les critères permettant de respecter au mieux les règles communautaires de la concurrence. Il appartient ensuite aux juridictions nationales de contrôler si, dans la pratique, les critères d'intérêt public, définis dans le cadre réglementaire national, sont respectés. Il y a lieu dès lors de répondre aux quatrième et cinquième questions qu'il appartient aux États membres de déterminer les critères concrets à utiliser pour fixer des tarifs, tels ceux en vigueur dans l'ordre juridique italien, et aux juridictions nationales de contrôler si, dans la pratique, les critères ainsi définis sont respectés.

(24)L'article 90.2, paragraphe 2, du traité de Rome et les entreprises de Réseau. Jean-Yves Chérot, AJDA, 20 mars 1996, p.171.

(25)arrêt du 9 juillet 1969, Volk-Veraecke, rec. P.295, RTDE 1969, p.809, conc. Gand.

(26)La loi de 1974 institue, aux articles 50 et suivants, un système de tarifs obligatoires à fourchette comportant une limite maximale et une limite minimale.

(27)Point 15 : Le décret-loi n° 82 du 29 mars 1993, portant mesures urgentes en faveur du secteur du transport routier de marchandises pour le compte d'autrui (GURI n° 73 du 29 mars 1993), converti, après modifications, en la loi n° 162 du 27 mai 1993 (GURI n° 123 du 28 mai 1993), a ensuite interdit, en son article 3, toute stipulation contractuelle dérogeant aux tarifs résultant de la loi ou/et des accords collectifs prévus par l'arrêté ministériel du 18 novembre 1982.

(28)Le terme Cybernétique a été forgé à partir du Grec Kubernêsis, qui signifie au sens propre, action de mener un vaisseau et au sens figuré, action de gouverner, de diriger.

(29)Jean Ladrière, " Cybernétique ", Encyclopaedia Universalis, vol.6 p.982.

(30)Voir cependant l'article de Marie Anne Frison Roche, " Les différentes définitions de la régulation ", les petites affiches du 10 juillet 1998, n°82, p.5.

(31)" Réflexions sur l'autonomie et la suprématie du droit économique ", Christophe LEROY, à paraître dans la revue internationale de droit économique.