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De la normative économique en démocratie de marché...

La mondialisation semble de nos jours opérer un transfert de pouvoirs des Etats nations vers les puissances économiques dominantes au point d'amorcer une sorte de redéfinition du contrat social des démocraties Etatiques . Les libertés accordées à l'économie de marché génèrent de ce fait un nouveau mode de démocratie qui a lui même engendré une nouvelle normativité des comportements. Fruit d'une surinterprétation de l'émergence de ce nouveau pouvoir économique et financier qui ne durera peut-être qu'un temps ou réel problème de légitimation d'un nouvel ordre mondialisé en quête de fondements éthiques et juridiques, il nous a semblé intéressant d'étudier dans une démarche prospective les grandes problématiques de ces nouveaux enjeux. Si cette perspective pose plus de questions inquiétantes qu'elles n'offre de solutions assurées, elle est au moins une nouvelle illustration de l'histoire de l'impossible capture de l'humanité dans les rets de l'esprit de système .

I/ LA NORMATIVITE ECONOMIQUE COMME REFONTE DU CONTRAT SOCIAL:


1/ La langue juridique nouvelle d'un pouvoir émergent :

L'expression de langue juridique semble au premier abord relever de la métaphore, du néologisme catégoriel pour universitaire à l'afféterie en mal d'inspiration. Il est pourtant évident qu'en plus de la langue vivante usuelle, le juriste s'exprime en un langage spécifique composé de mots et d'expressions qui semblent pour le moins ésotériques au profane. Et le profane n'est pas toujours celui que l'on croit. Sans évoquer le non-juriste, le publiciste est souvent le profane du civiliste. Ainsi, la notion de langue juridique ne relèverait pas de la seule métaphore. En plus du langage, existent bien une structure intellectuelle de concepts, une hiérarchie de valeurs et enfin un style qui font du droit privé ou du droit public des langues juridiques au sens littéral de l'expression.

. Dans le même esprit, si la langue usuelle, le langage et la langue juridique sont compris, les choix politiques qui président au fonctionnement des systèmes juridiques amènent l'alter-mondialiste à dire au libéral qu'ils ne parlent pas la même langue. Là aussi, le propos ne relève pas de la simple métaphore. On le remarque fort bien lorsque ces différentes politiques expriment leur esprit de système respectifs et trouvent leur application dans les faits. L'intervention divine nous laissant apparemment libre de nos choix, langages et langues ne manquent pas et l'impressionnisme de leur sens donne lieu à l'interprétation .

Les Etats ont leur langage et leur langues sont formées de différents discours politiques et de différents droits et branches du droit. Les Etats occidentaux dans un souci de légitimité, de rationalisation et de sécurité juridique ont tous optés pour la technique du droit positif pour imposer leur ordre juridique à la société civile. Cette technique est maintenant éprouvée et démocratiquement légitimée. Il nous apparaît cependant que le développement du droit économique européen et international renouvelle assez profondément la problématique de la normativité des comportements en droit public en ce début de XXI° siècle . En effet, reprenant la notion de langue juridique appliquée au droit français, il nous semble clair que le droit économique nouveau affecte la langue du droit administratif. Le droit public français fondé sur l'intérêt général tel qu'il est encore en partie en vigueur dans le secteur économique devient peu à peu une langue morte, une langue supplantée par le droit économique européen . Ceci posé, nous remarquerons que ce n'est pas parce qu'elle n'est plus parlée qu'une langue meure. Une langue dite morte n'est autre chose qu'une langue qui a perdu, si l'on ose ainsi dire, l'usage de la parole. Mais on n'est pas en droit de dire qu'elle soit morte comme le serait un animal ou un végétal, quel qu'il soit. Ainsi, comme les langues, il suffirait par exemple que le droit administratif soit dans le domaine économique à nouveau parlé pour qu'il ressuscite, comme cela a été le cas par exemple pour l'Hébreu .

Le choix politique de pratiquer une langue juridique plutôt qu'une autre n'est pas sans conséquence sur la faculté même de langage. Croire à l'innocuité du changement de langage juridique est une erreur majeure. Ainsi, un Etat qui change de langage et de langue juridique est non seulement un Etat qui change de contrat social, mais cela peut-être aussi un Etat dont les facultés de langage vont se trouver altérées. Or, il nous semble clair que le choix politique de la langue du droit économique implique une altération de la faculté de langage des Etats en ce qui concerne leur intervention dans le secteur économique. La faute n'en est pourtant pas à l'idée libérale qui est avant tout une philosophie politique plutôt tempérée, mais à son travestissement par un capitalisme surpuissant - le concept d'hyperpuissance a même été inventé - qui l'utilise pour légitimer un très lucratif commerce aussi planétaire qu'inique . Le mutisme étatique grandissant dans le domaine économique et financier est à la mesure du développement des libertés accordées au marché établissant une sorte de normativité économique selon la loi du marché, « loi mondiale du marché » dépassant largement la souveraineté comme les frontières d'Etat . Plus techniquement et sans pourtant entrer dans le détail, le droit de la concurrence fortement libéral , l'abrogation progressive de toutes règles protectionnistes, la suppression du contrôle des changes et autre indépendances de banques centrales ont accordé au marché un statut qui pourrait nous faire penser, assez paradoxalement, que la liberté a pris le pas sur le droit. Voilà bien une curiosité intellectuelle puisqu'il nous semblait en effet incontournable de considérer que la liberté, et cela même dans le domaine économique, résulte bien d'une construction juridique . Peut-être convient-il d'envisager que le dogme étatique selon lequel le droit positif a toujours le monopole de la détermination des comportements de la vie en société est à réétudier. En effet, il nous semble intéressant de remarquer que la teneur même du concept de normativité a évolué et a largement abandonné la forme du droit positif, du moins dans le domaine économique.

Cette mutation vient en grande partie d'une sorte de glissement du pouvoir de la lettre vers le chiffre. En effet, le chiffre est aussi une norme. Pour Pythagore, le chiffre donne la mesure de la limite et de l'illimité . De l'indéterminé sort le déterminé. Le chiffre a intrinsèquement par la limite qu'il donne un contenu normatif . Et il a cet avantage sur la lettre qu'il exprime une apparente forme de perfection normative, ce qui ne manque pas d'exercer une certaine fascination que les mots n'exercent qu'à un degré bien moindre. Si les mots ont un sens imprécis, les chiffres sont bien sûr relatifs (ne serait-ce que financièrement par rapport à la monnaie, l'inflation, etc…), mais ils ne contiennent pas au prime abord ce flou artistique que les mots recèlent de façon plus évidente. L'apparente perfection du chiffre fascine notre époque.

De façon moins abstraite, il nous semble que ce glissement du pouvoir normatif de la lettre au chiffre se soit opéré de la façon suivante: Les Etats dont l'instrument d'expression du pouvoir était « la lettre » du droit positif légitimé par le vote démocratique du citoyen et le concept d'intérêt général voient leurs prérogatives rognées par le marché dont l'instrument d'expression du pouvoir est « le chiffre » de l'économie légitimé par l'acte d'achat du consommateur défendant son intérêt économique. Il est clair que les rapports qu'entretiennent la lettre et le chiffre dans ce phénomène de transfert de pouvoir sont d'une extrême complexité et difficilement réductibles à une explication systématisée. Mais la logique générale émergente est très sensiblement perceptible. Il ressort de tout ceci que langue et langage du marché l'emportent sur la langue et le langage des Etats. Il y a ainsi altération de la faculté de langage des Etats au sens où l'idéologie libérale leur a progressivement ôté le droit, puis le pouvoir par l'effet « mondialisation », d'intervenir dans le domaine économique. Ils s'en trouvent ainsi de plus en plus cantonnés à l'exercice de leurs prérogative régaliennes. Il y a donc altération de la langue juridique au sens où la normativité économique du marché prend le pas sur le droit positif étatique . Nous voyons dans ce phénomène l'expression d'une refonte politique et juridique du contrat social dont les enjeux ne nous semblent d'ailleurs pas très clairement perçus par le politique.

Un dernier élément qui atteste selon nous de l'altération de la faculté de langage et de la langue juridique des Etats libéraux contemporains est le critère des circonstances exceptionnelles. Est souverain affirme Carl Schmitt, celui qui décide de l'Etat d'exception . Les récentes crises monétaires et financières internationales nous ont montré des Etats incapables de résoudre seuls leurs problèmes économiques par des solutions juridiques. Les solutions ont été essentiellement financières par le biais du FMI . Cette désorganisation du pouvoir d'Etat par l'économie est assez intéressante à observer eu égard aux thèses assez séduisantes de certains auteurs sur l'origine de l'Etat comme Hume par exemple . Pour ce dernier, La nécessité économique secrète le conflit qui donne naissance à une hiérarchie militaire (Etat) qui se transforme, la paix venue, en hiérarchie civile et système de gestion politique. L'Etat contemporain serait ainsi incapable de résoudre les problèmes à l'origine desquels il a pourtant été créé. Mais peut-être n'avons nous là qu'une différence de degré dans la crise, et non un problème de changement de nature du pouvoir. Seul un grave effondrement économique mondialisé nous l'apprendra.

Dernier point qu'il est normalement inutile de préciser : La langue vivante usuelle de la normativité économique est l'anglais. Elle est aujourd'hui juridiquement imposée comme langue de travail dans le domaine financier . L'anglais est pourtant la langue la plus mal parlée du monde, preuve s'il en fallait que les facultés de compréhension et de langage de la plupart de ceux dont elle n'est pas la langue maternelle sont altérées.

2/ Le difficile fondement éthique du nouveau contrat social:

Un des problèmes centraux de la normativité économique dans son œuvre politico-juridique de redéfinition du contrat social est celui du sens et de la norme. Dans les régimes démocratiques, la représentation nationale a pour mission d'adopter des lois dont le sens respecte les termes et l'esprit constitutionnels déterminés par les constituants originaires et dérivés. C'est ainsi que les distorsions qu'il peut y avoir entre sens et norme ont la possibilité d'être sanctionnées à des niveaux différents par les élections ou par le juge. Ce rapport entre sens et norme structuré par le droit positif offre à l'Etat un moyen de gouvernement assurant que les fins politiques recherchées seront encadrées par un droit garant du sens qu'il doit être donné à l'esprit des lois . Qu'en est-il maintenant du rapport entre sens et norme en matière de normativité économique?

La légitimité de la normativité économique trouve son fondement dans la démocratie de marché. Mais vient alors la question des fondements éthiques de la démocratie de marché. S'il nous semble clair que les valeurs éthiques de la démocratie d'Etat sont par exemple celles de la République et des droits de l'homme dont l'ensemble du droit positif à une lointaine, mais certaine filiation biblique en ce qui concerne ses principes fondamentaux, les valeurs éthiques qui fondent la démocratie de marché nous semblent plus difficiles à appréhender comme déterminant la teneur même de la normativité économique .

La liberté de fixation du prix et du standard technique accordée au pouvoir financier par le biais du marché est une atteinte à la lettre et au sens du pouvoir d'Etat en tant que gardien d'un choix de civilisation. Il est cependant clair que les choix de civilisation peuvent changer et que les Etats souverains des démocraties doivent s'incliner devant le choix supra-constitutionnel du peuple redéfinissant le contrat social par la démocratie de marché. Il reste que ce contrat social nouveau ne pourra trouver que difficilement des fondements éthiques dans des données chiffrées. En effet, c'est le sens des mots pris sous forme de droit positif des Etats qui exprime précisément les choix existentiels du contrat social, cela quelles que soient l'Ethique et les valeurs morales sous-jacentes. Seuls les mots sont, pour ces questions éthiques, porteurs d'un sens profond et ont les nécessaires puissance et précision d'expression. En revanche, la normativité économique de la démocratie de marché s'exprimant essentiellement par les chiffres fait œuvre d'un puissant réductionnisme, ne connaissant pour l'heure que la liberté qui aliène, c'est-à-dire celle du plus fort . En ce sens, la normativité économique se trouve mise en concurrence avec le droit positif des Etats. La norme économique a même pour effet de déstructurer l'Etat de droit et les valeurs morales sous-jacentes considérées par ses contraintes comme un obstacle à la liberté du toujours plus rentable.

Et l'encadrement du droit positif libéral laisse une très grande liberté aux intervenants. En l'occurrence, le caractère indéterminé des règles de droit économique ne provient pas seulement selon la critique des réalistes américains des termes vagues rendant problématique leur application à des cas concrets, mais de la formulation générale et abstraite d'une texture, d'un maillage très ouvert au niveau interne et surtout international dont l'objectif est le transfert du pouvoir normatif au marché . Et cela a tel point que la capacité normative d'un marché dans une économie fortement libérale et internationalisée a amené certains auteurs à créer l'école de l'économie du droit. Le droit étatique est alors perçu comme ayant un coût qu'il faut savoir intégrer à une activité économique pour pouvoir satisfaire aux exigences du marché qui impose ses standards technologiques et financiers . Cette école de l'économie du droit est en réalité peu intéressante au sens où elle est pour l'essentiel déconnectée de toute idée morale et qu'elle n'est au fond qu'une utilisation parasite, cynique et purement financière des failles du droit étatique. La question centrale de cette vision de l'économie du droit et de savoir si elle peut être à terme considérée comme porteuse d'un projet de société viable. La lecture des philosophes nous démontrera combien l'économie du droit, comme les diverses entreprises marxistes d'ailleurs, relèvent d'une méconnaissance profonde de la nature de l'homme et de sa vie en société. La lecture de Kant, par exemple, nous le démontre simplement .

On remarque ainsi que la normativité économique, qui a cet atout de puiser sa légitimité dans une sorte de démocratie directe du marché, n'éprouve pas une grande nécessité à s'engager dans une recherche de fondements ontologiques et éthiques . D'un point de vue éthique, il est intéressant de remarquer que l'acte d'achat de la majorité des biens est déconnecté de tous enjeux et débat éthique, bien que certaines considérations morales commencent à être évoquées sans qu'il y ait encore de fondement ou de contraintes juridiques véritables . L'utilisation avec le plus grand sérieux et cynisme du concept de régulation en droit économique illustre bien le problème. La normativité économique de la démocratie de marché trouve son fondement dans ce Dieu visible qu'est l'argent et dans l'acte d'achat renouvelé du consommateur .

Le contrat social nous semble donc bien être en grande partie redéfini. Tout d'abord par son mode d'expression de la volonté générale. L'Etat n'ayant plus le monopole normatif, une part importante de cette fonction normative se trouve transférée au marché, ce qui n'est pas négligeable lorsque l'on constate que toutes les activités humaines sont de plus en plus envisagées sous l'angle économique . Par ailleurs, on observe une division et une spécialisation planétaire du travail ordonnées par un marché lui aussi mondialisé. Il est donc clair que la très forte majorité des Etats du monde ont renoncé à garder la compétence de leur compétence dans le domaine économique et financier . Le pacte du contrat social, qu'il soit de soumission ou d'association, ne repose donc plus seulement sur l'Etat-nation, mais également sur le marché mondialisé. Il est clair que cette redéfinition du contrat social impliquait évidemment une interrogation légitime quant à ses fondements éthiques, sa langue juridique et sa teneur démocratique.

Il est remarquable que cette normativité économique libérale ait trouvé aussi à se développer dans des pays où l'interventionnisme étatique dans le secteur économique était assez fort, et cela sans grande crise de légitimité . Cette mutation juridique dont le trait essentiel est le désengagement de l'Etat a pourtant eu un coût social non négligeable, ce qui aurait pu apparaître comme inacceptable dans un pays démocratique. Cet ordre juridique économique internationalisé a pourtant trouvé différentes sources de légitimité. Ces sources sont des plus diverses. Il est clair que cet ordre libéral a amené une forme de prospérité économique qui s'est dans un premier temps déroulé selon un mode de redistribution des richesses équitable. Du moins, cela a été le cas en occident durant ce qu'il convient maintenant d'appeler les trente glorieuses. Le développement des droits de l'hommes a également contribué à légitimer l'ordre libéral adopté par les Etats. Cela d'ailleurs de manière assez paradoxale puisque ces droits offrent surtout des garanties contre l'abus de pouvoir d'Etat et sont très peu développés en ce qui concerne les garanties économiques. Vient ensuite l'effondrement politique des Etats de type marxiste qui a - assez curieusement - clos le débat sur les choix fondamentaux de société que peuvent mettre en œuvre les Etats . On relèvera pour finir que le maintien des systèmes sociaux fondés sur la solidarité de l'assurance maladie, des retraites et du chômage ont également très largement contribués a l'acceptation par les pays européens du modèle économique libéral nord-américain.

Les deux écueils traditionnellement à éviter étaient celui d'une séparation du droit et de la morale qui risquait d'aboutir à une conceptualisation cynique de l'autonomie du droit et celui de la confusion du droit et de la morale qui risquait d'aboutir à un ordre en réalité dictatorial. L'équilibre critique s'était donc établi avec cette sorte de théorie politique de l'Etat de droit qui était un compromis trouvant une légitimité par le biais de la démocratie représentative. Cet équilibre est aujourd'hui rompu par le pouvoir économique. A la problématique classique de la confusion du politique, du juridique et de la morale s'ajoute en effet le paramètre économique. Il nous semble que les forces économiques ont arraisonné le politique des systèmes démocratiques classiques. De cette secondarisation du politique qui n'a pour l'instant pas de projets alternatifs sérieux à proposer à la logique ultra-libérale résulte une réécriture du droit. Le droit économique est bien en effet cette vision hypertrophiée de la société sous son aspect économique. Et cette vision économique du droit se développant au point de générer une normativité économique pose bien entendu de nombreux problèmes éthiques et culturels . Le néant éthique mondialisé dans lequel œuvre l'économie et la finance nous en donne la mesure .

On remarquera la faiblesse des instruments classiques qu'offre la philosophie du droit pour appréhender ce concept contemporain de normativité économique. Cela vient à n'en pas douter de la nouveauté de la situation. Il y a surdéveloppement de l'activité économique et de l'innovation technologique dans le cadre d'une mondialisation débordant complètement la souveraineté et par conséquent le droit des Etats. Quand au droit international, il accorde une liberté économique qui n'offre plus les garanties contre l'abus de pouvoir telles que celles développées pour encadrer et limiter juridiquement l'autorité de l'Etat .

Le débat éthique réduit à sa plus simple expression, la démocratie de marché légitime et se trouve elle même légitimée par un ordre économique qui assure des découvertes technologiques et un développement économique concourant au bien-être de l'humanité . Il s'agit là d'un scientisme peu soucieux de problèmes ontologiques et fonctionnant en vase clos. Un des grands problèmes du contrat social à base de normativité économique reste donc de restaurer la primauté des valeurs éthiques sur la logique financière plutôt mécaniste du marché.

II/ LA NORMATIVITE ECONOMIQUE COMME RENOUVELLEMENT DES ENJEUX DEMOCRATIQUES :


1/ Les conditions institutionnelles d'un rééquilibrage des pouvoirs:

Un des grands dangers des rapports qu'entretiennent chiffres et lettres en matière de Gouvernement est bien entendu l'esprit de système qui consiste à mettre de façon dogmatique une doctrine économique sous forme de droit positif. Les libéraux mettent leur doctrine sous la forme d'un droit positif fortement libéral. Ainsi, la langue juridique du marché doit être, pour les plus orthodoxes (dans la filiation d'un B. Constant ou d'un G. Molinari), d'un minimalisme vertigineux . Le droit de la concurrence ne fait en réalité qu'encadrer le marché et laisse ensuite à l'offre et la demande le soin de régler les comportements des investisseurs et des consommateurs. Les marchés réglementés sont en réalité à peine différents. Le marché boursier est très précis quant aux procédures, mais laisse ensuite les investisseurs œuvrer librement pour la détermination de la valeur de chaque instrument financier. La langue juridique du marché est une langue financière. En son sein sont hiérarchisés valeurs, comportements d'entreprise et si possible politique d'Etat, autour de l'idée centrale qu'une activité économique doit être avant tout bénéficiaire pour celui qui détient le pouvoir financier. Et cela comme était hiérarchisé avant 1986 au sein de la langue du droit public économique de l'Etat français les valeurs et les comportements autour de certaines valeurs comme l'intérêt général . Les pays communistes mettaient également leur doctrine économique sous forme de droit positif par la planification. L'intervention de l'Etat pour avoir la maîtrise de l'économie aboutissait dans ce cas à une volonté de juridiciser l'ensemble des activités économiques. Le problème de cette entreprise de domination de l'économie par l'Etat est qu'elle s'est avérée extrêmement liberticide et incohérente . En effet, pour que le droit dirige réellement l'économie dans les faits, les pays communistes en étaient venus à terme à mettre en œuvre un système total : Politique, économique, social, historique, philosophique et juridique. La planification de type soviétique relevait en ce sens de l'esprit de système porté à un point d'absurdité pour l'instant inégalé .

Les démocraties représentatives des Etats ont par la séparation des pouvoirs développé une faculté de gouverner au nom de l'intérêt général en offrant des garanties contre l'excès de pouvoir. Or, on remarquera que la démocratie également représentative du marché ne connaît pas de mécanismes assurant une garantie contre ses excès. Il est de ce point de vue assez piquant de noter qu'à notre époque fort soucieuse de développer toutes les voies de recours possibles pour donner droit à un procès équitable afin d'éviter toutes sortes d'abus du pouvoir d'Etat, il n'existe aucun véritable recours juridique contre la sentence du marché qui peut faire s'effondrer les monnaies, délocaliser les industries, licencier des milliers de salariés ou sonner le glas d'un standard technologique. En ce sens, aucune structure ne permet aujourd'hui la construction d'une économie de droit comme il s'est construit un Etat de droit grâce à la séparation des pouvoirs. Et l'on perçoit bien sûr au-delà du problème de structures institutionnelles qui empêche le débat et la formation d'un jugement éclairé, la faiblesse endémique de l'appareil éthique de la démocratie de marché. Trouvant sa légitimité par le consommateur et les profits de l'élite économique, elle concentre le pouvoir aux mains des financiers et exige du pouvoir d'Etat la liberté de tout soumettre à la loi de l'offre et de la demande. Ce mouvement de libéralisation économique à l'échelle planétaire a, à notre sens, opéré dans les faits un transfert de compétence suffisamment important pour qu'il soit nécessaire de redonner une nouvelle structure institutionnelle offrant une possibilité de contrôle de l'excès de pouvoir.

L'économie de droit est ainsi à bâtir comme l'État de droit s'est construit à partir de la fin du XIX° siècle. Pour l'heure, la normativité économique ne répond qu'à une logique de profit ultra-libérale qui donne un prix mondial pour la production de biens et de services par le jeu de la concurrence et subordonne de plus en plus les droits étatiques et le comportement des acteurs économiques à un système normatif financier . En ce sens, la théorie politique du droit dont l'objectif essentiel a été de légitimer les décisions des hommes politiques ne suffit plus. Il faut maintenant au moins dégager les termes d'une théorie politico-économique du droit. Les enjeux sont de taille en matière de contre-pouvoirs. En effet, la normativité économique a généré une hiérarchisation économique du monde qui nous semble déconnectée de tout devoir de droit et de conscience.

Les deux grandes voies exploratoires pour l'élaboration d'une nouvelle théorie nous semble être les suivantes : Soit la voie du développement sur les bases juridiques existantes d'un droit international qui distinguera plus clairement et rééquilibrera les relations entre États et puissances économiques. Soit la voie de l'acceptation de cet ordre mondial libéral financièrement hiérarchisé au sein duquel devront être conquises ou reconquises toutes les avancées sociales, les droits de l'homme, le droit de l'environnement, etc. La seconde version du scénario nous semble la plus probable bien qu'étant architecturalement la plus novatrice pour les juristes.

On remarquera enfin la déficience des conditions institutionnelles de la mise en oeuvre du débat démocratique. Il est clair en effet que ce débat repose déjà depuis quelques décennies beaucoup plus sur la compétition intellectuelle des élites relayée par les médias que sur le débat démocratique organisé au sein de la structure institutionnelle classique de l'État démocratique . Le débat des enjeux les plus importants quitte progressivement l'hémicycle parlementaire, du moins son manque d'acuité prouve qu'il est bien de seconde main. L'élite intellectuelle en matière politique se recoupe ainsi de moins en moins avec la classe politique qui vote la loi. Cela est bien sûr problématique en démocratie. Il peut y être vu un signe d'inféodation à d'autres pouvoirs. Sans tomber dans les théories un peu simplistes du complot international de la haute finance, on pourra au moins s'interroger sur l'indépendance d'esprit des élites vis-à-vis des puissances économiques qui ordonnent le monde à leur façon. Certains exemples comme celui de l'exception culturelle - alors que les États-Unis sont en réalité l'exception en la matière - nous montrent à quel point le sujet est sensible. Le marché est le législateur et le débat démocratique sur cette normativité économique du champs culturel ne repose pas encore sur des fondements éthiques assurés. Quant au mode institutionnel de l'organisation et de la diffusion de ce même débat, il peut sembler parfois sujet à caution quant à son intégrité.

Ce débat émerge pourtant, mais il en reste au stade de la joute politique et quand bien même une opinion dominante se dégage au sein de la classe politique et de l'opinion publique, il arrive souvent qu'elle reste lettre morte, qu'elle ne soit pas traduite sous forme de droit positif. Ce qui est un comble en démocratie.

2/ La juridicisation d'une nouvelle légitimité démocratique:

Il est intéressant maintenant de s'interroger sur la manière dont s'élaborent et entrent en vigueur les « règles » produite par la normativité économique. On remarquera en premier lieu que le processus est fort différent du droit positif. Le mode de formation et d'édiction de la règle écrite de droit étatique n'est pas, aussi bien théoriquement que techniquement, transposable à la règle économique quand bien même les deux ordres sont en interaction permanente. La normativité économique qui s'exprime comme nous l'avons dit par le biais du marché exprime ses normes de la façon suivante : Le marché par le truchement de l'offre et de la demande établit pour chaque produit le standard technologique et le prix auquel il doit être produit. Ainsi, le comportement des entreprises, des consommateurs comme des investisseurs est très largement déterminé par ces standards technologiques, financiers et publicitaires émergents dans un environnement concurrentiel. Et la coercition exercée par ces standards est par certains aspects beaucoup plus contraignante que celle des normes établies par le droit positif. En effet, dans une économie libérale, la concurrence implique pour les entreprises de découvrir ou de s'adapter rapidement à de nouveaux standards sous peine de disparaître . Pour l'investisseur, le choix de l'entreprise dans laquelle investir est tout aussi important sous peine d'enregistrer de lourdes pertes. Quant aux consommateurs, leurs actes d'achat font ces standards technologiques et financiers. Mais faire le standard, c'est aussi le subir lorsqu'il change un peu trop souvent. La majorité des consommateurs ayant tendance à plébisciter l'innovation, on constate que le feu roulant de la croyance consumériste fait son œuvre: le consommateur achète à nouveau. C'est à n'en pas douter dans cet acte d'achat du consommateur que réside tout l'édifice de la nouvelle architecture normative de type économique ainsi que sa légitimité démocratique.

La normativité économique adopte d'une certaine manière le processus coutumier de formation des normes. En dehors du droit positif, si ce n'est le cadre très large des accords OMC et du droit de la concurrence, la norme se forme par la conjonction de l'accord des entreprises, des consommateurs et des investisseurs qui, par le biais du marché, établissent ce qu'est la norme mondiale pour un produit ou un service . Il y a dans ce processus une économicisation, une financiarisation du droit et de la même façon une juridicisation de l'économie. On remarquera que cette normativité économique a de surcroît cette faculté de donner à la démocratie une souveraineté et une rapidité de révision de ses normes que le droit Etatique des démocraties classiques n'avait jusqu'à présent jamais accordé à un peuple souverain. Une objection peut pourtant apparaître en remontant l'échelle de causalité. On pourra en effet faire remarquer que nombre de règlements, notamment en droit européen, sont à caractère technique et qu'ils ordonnent l'économie autour de leurs exigences. Mais il nous semble que ce raisonnement fait erreur quant à la réalité de la source normative des comportements. En effet, ces règlements techniques de toutes sortes ne font que prendre acte des avancées technologiques de l'industrie. La réplique nous dira alors que ces règlements fixent parfois aux industriels des objectifs techniques à atteindre dans un délai déterminé , instituant ainsi une sorte de rapport dialectique entre droit, économie et industrie. Cela sonne juste, mais il nous semble cependant que la force créatrice de la norme et sa substance même relèvent plutôt de l'œuvre industrielle et financière que de l'œuvre législative européenne ou nord américaine. A contrario, on remarquera aussi un aspect obscurantiste du phénomène. Il arrive en effet comme dans l'industrie pharmaceutique que certaines découvertes ne soient pas commercialement exploitées où que certains domaines restent inexplorés parce que jugés commercialement sans part de marché importante et par conséquent financièrement peu rentables.

Il faut dès lors à ce stade de notre réflexion distinguer droit économique et normativité économique. Le droit économique est à n'en pas douter un droit positif étatique d'inspiration fortement libérale instituant un marché mondial. Les libertés les plus importantes politiquement mises en œuvre par le droit économique sont au niveau européen la liberté de circulation des personnes , des marchandises , des services et des capitaux . Au niveau mondial, ces libertés économiques sont mises en œuvre par les principes fondamentaux de l'OMC qui sont pour l'essentiel la clause de la nation la plus favorisée , la clause du traitement national et l'interdiction des restrictions quantitatives .

La normativité économique, quant à elle, est née de ces libertés accordées et détermine de façon autonome, parce que mondialisée, et de façon aussi contraignante que peut le faire un droit positif, des standards techniques et financiers pour la production de produits manufacturés ou de services. Le prix est dorénavant mondial pour les produits ou services. La où le « coup d'Etat » réussit, c'est lorsque les Etats arraisonnés par le marché international reprennent sous forme de droit positif les standards techniques et financiers déterminés par la normativité économique, et cela quels que soient leurs coûts sociaux, environnementaux ou économiques.

Un sérieux problème demeure cependant à appréhender cette démocratie nouvelle en tant que telle. En effet, si l'on considère que le vote du citoyen des démocraties représentatives étatiques à pour pendant l'acte d'achat du consommateur de la démocratie directe et mondialisée, il n'en reste pas moins que les bases électorales et consuméristes n'ont pas la même surface. De la sorte, si la démocratie des États tend à s'imposer jusque dans les faits comme modèle de référence dans toutes les régions du globe, il n'en est pas de même pour la démocratie de marché. Elle est aussi une référence, mais a le plus grand mal dans les faits à élargir sa base de consommateurs-électeurs. Et cela assez paradoxalement d'ailleurs, puisqu'il importe plus à l'homo sapiens de consommer que de voter. Acheter et capitaliser est le grand rêve du moment, mais l'accession du citoyen votant à la démocratie de marché est problématique. En effet, il apparaît très clairement en fait que si le suffrage est généralement universel dans les démocraties étatiques classiques, il n'en va pas de même en démocratie de marché. Celle-ci est très fortement « censitaire » si l'on peut l'exprimer ainsi. Ainsi, le jeu économique et financier libéral semble connaître là un sérieux problème de redistribution des richesses. Cela limite à la fois fortement au niveau mondial le nombre de consommateurs tout en réduisant également le nombre de possédants qui décident des orientations que doit prendre cette démocratie de marché. Or, acheter, selon notre réflexion, c'est en quelque sorte « voter » pour des standards économiques et financiers qui finissent par s'imposer avec la force contraignante d'une règle de droit. Quant à investir, dans tel ou tel secteur industriel, c'est d'une certaine manière gouverner. La concentration des pouvoirs par le jeu de l'économie libérale tend à réduire considérablement sa base électorale au niveau mondial. La démocratie se heurte là au gouvernement par les chiffres. Les rapports entre sens et norme basés sur les données chiffrées de la finance impliquent toutes sortes de blocage à l'aune de l'esprit démocratique. Et le blocage majeur est bien sûr d'ordre idéologique. Le critère prépondérant de gouvernement des démocraties de marché étant la rentabilité financière, celles-ci deviennent assez logiquement totalitaires. Toutes les activités de la vie en société sont envisagées selon le critère économique et financier qu'elles doivent satisfaire sous peine de perdre leur légitimité et à terme de disparaître. On retrouve d'une certaine façon par la finance un système total tel que l'union soviétique l'avait institué par le droit.

Le remède à cette dérive par les chiffres se trouve bien sûr dans les mots. Seuls des concepts de philosophie politique fondés sur des mots pourront redonner un rapport moins univoque entre sens et norme. Le champ des possibles se trouvant à nouveau élargi, la démocratie de marché redeviendra à nouveau gouvernable. De là l'idée d'une approche épistémologique qui développerait en matière économique une sorte de droit du droit. Le champs et la teneur même de cette étude restent à définir . Sur le fonds, il s'agira toujours de problématiques à base de droits et devoirs et d'interrogations sur la liberté d'autrui qui est aussi mon égal. Il est cependant d'ores et déjà possible de deviner qu'elle sera une des principales clefs de voûte de cette architecture juridique nouvelle. Il suffit pour cela de remonter à la source pour découvrir que cette clef de voûte sera bien sûr la langue. Si l'on veut éviter la mise en coupe réglée par l'économique du pluralisme culturel, il faudra veiller à ce que chaque langue encore vivante développe l'originalité de sa langue juridique et subordonne à son empire le savetier et le financier.

Les enjeux sont donc assez bien mis en valeur: rétablir un rapport clair entre sens et norme, démocratiser cette démocratie de marché, mettre en œuvre des contre-pouvoirs et corriger le problème de la redistribution mondiale des richesses. Il s'agit là sûrement de réécrire une langue normative universelle comme remède à cette écrasante et totalitaire souveraineté de la haute finance. A moins que cette langue nouvelle n'en soit plus définitivement l'allier, quelques peuplades fort minoritaires de consommateurs occidentaux en ayant décidé ainsi.

Il reste que les Etats-nations occidentaux ne peuvent plus continuer à prôner un universalisme des droits de l'homme et dans le même temps laisser le pouvoir économique redéfinir un contrat social mondialisé sur des bases aussi profondément inégalitaires et iniques. Les raisons de croire à une reprise en main politique au plus haut niveau sont pour l'instant assez minces. Il convient donc de se réjouir d'être en occident. Ici, le cauchemar est climatisé…

Le 20 janvier 2002.

Christophe LEROY

Maître de conférences en droit public

A l'Université paris XII Saint-Maur.

 

André-Jean Arnaud, " Entre modernité et mondialisation, cinq leçons d'histoire de la philosophie du droit et de l'Etat " , L.G.D.J,1998.

Philosophie du droit international, Agnès Lejbowicz, Fondements de la politique, PUF, 1999.

George Steiner,“Errata, récit d'une pensée“, Gallimard, 1997, p.121.

Martine Cliquennois, « Droit public économique », Ed. Ellipses, 2001, p. 15

« L'intérêt général comme régulateur des marchés », Christophe Leroy Revue trimestrielle de droit européen, janvier-mars 2001, p.49.

Claude Hagège, Halte à la mort des langues, Editions Odile Jacob, 2000, p. 300.

Hubert Védrine, « Face à l'Hyperpuissance », Ed. Fayard, 2003.

Alain Laurent, « La philosophie Libérale, histoire et actualité d'une tradition intellectuelle », coll. Ed Les belles lettres, 2002, p.123.

« La mondialisation par le vide politique», Christophe Leroy, Journal Le Monde du 10 septembre 2000, pages économies.

Laurence Idot, « Mondialisation, liberté et régulation de la concurrence » RIDE, numéro spécial Mondialisation et droit économique, De Boeck, Ed.2002, p.175.

Michel Rainelli « Vers un ordre concurrentiel mondial ? » in Philosophie du droit et droit économique, quel Dialogue ? Mélanges Farjat, Editions Frison-Roche, P.493, 1999.

Jean Claude Rocher, « Aux sources de l'Ethique juridique », Editions Fac 2000, Ed 2001, p.10.

Pythagore: Les éléments ultimes du chiffre sont d'une part le peiras (la limite) et d'autre part l'apeiron (l'illimité), mais le déterminant est finalement le peiras, c'est lui qui fait que le chiffre est chiffre et que le chiffre donne la clef de l'univers.

Le décret fixe un tarif, il subordonne le chiffre, lorsqu'il s'en remet à liberté de l'offre et de la demande du marché du tarif il affecte gravement le pouvoir de l'auteur du décret. Lorsque la norme de droit positif s'en remet au chiffre pour faire la norme, elle perd de son pouvoir normatif et enlève par voie de conséquence à l'auteur de l'acte une partie de son pouvoir. Les valeurs morales qui sous-tendent le système ne peuvent dès lors qu'être plus difficilement gérées par la règle de droit positif. Il convient donc de reconnaître que la normativité économique est bien née des libertés économique internationales qu'a accordé le droit positif des Etats.

Carl Schmitt, « Théorie de la constitution », Coll. Léviathan, Puf 1993.

Les krachs financiers qui se sont enchaînés en asie: Corée du sud, Thaïlande, Indonésie, etc… La question est effectivement de savoir quelle langue juridique parleront les Etats si nous sommes un jour confronté à une crise monétaire internationale généralisée.

Hume (1711 - 1776) : Traité de la nature humaine (1740), Du contrat originel (1748), Enquête sur les principes de la morale (1751), De l'origine du gouvernement (1774).

Gilles Lebreton, « Langue Française et accès au droit », Revue de la recherche juridique, Droit prospectif, Presses universitaires d'Aix-marseille, 2003-3, p.1655.

Philippe Lauvaux, « Les grandes démocraties contemporaines » Collection droit fondamental, 2° Ed. PUF, 1998. P. 31 et s.

Hubert Charles, Peut-on parler d'une conception républicaine du droit économique français ? Philosophie du droit et droit économique, quel Dialogue ? Mélanges Farjat, Editions Frison-Roche, P.111, 1999.

Selon la célèbre phrase de Henri Lacordaire: «  Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit  ». Extrait de la quarante cinquième conférence de notre dame.

Histoire de la philosophie du droit, Jean Cassien Billier et Aglaé Maryioli, Ed. Arman Colin, 2001.

Anthony Ogus , Michaël Faure, « Economie du droit : Le cas français, Ed. Panthéon Assas, 2002.

Emmanuel Kant : Leçons d'Ethique et Fondements de la métaphysique des mœurs.

Christophe Leroy « Réflexions sur l'autonomie et la suprématie du droit économique », Revue internationale de droit économique, t. XIV,3, 2000, p. 377.

Comme par exemple dans le cadre du commerce équitable.

« Notions de philosophie : Ethique et morale, Laurent Jaffro, vol. III, collection Essais, Ed. Folio, p.221.

Alain (Emile Auguste Chartier), « Propos sur la religion », PUF, Ed. 1969, Chapitre LXXIV, le nouveau Dieu. Alain nous démontre dans ce chapitre que la société même est le nouveau Dieu.

Pour beaucoup, Claude Debussy est une part de marché et Claude Monet un bon placement

Jean Victor Louis, « Mondialisation, marché monétaire et institutions financières », RIDE, Numéro spécial mondialisation et droit économique, Ed. De boeck, 2002, p.534.

François Servoin, « Droit administratif de l'économie », Ed. Presses universitaires de Grenoble, 2°ed. 2001, p.35.

«Philippe Bertyon et Gilles Gauthier, « Histoire des théories de l'argumentation », Coll. Repères, Ed. La découverte, 2000.

« Adieu à la France qui s'en va », Jean Marie Rouart de l'Académie française, Ed Grasset, 2003, p.228.

David Chambe « Réflexions sur la moralisation du droit international » Revue de la recherche juridique, Droit prospectif, 2002-2, p.1011.

Philosophie du droit international, Agnès Lejbowicz, Fondements de la politique, PUF, 1999.

Elie Cohen, « L'ordre économique mondial, Essai sur les autorités de régulation », Ed. Fayard , 2001.

Benjamin Constant évoquait un Etat « minimalitaire ». Marcel Prélot et Georges Lescuyer, Histoire des idées politique, Ed. Dalloz, 13° Ed. 1997, P.418.

Le point de rupture entre ordre ancien et nouveau en matière de droit public économique nous semble être constitué par l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

Paul Fabra, « L'anticapitalisme. Essai de réhabilitation de l'économie libérale », Ed Arthaud, 1974, P. 315.

Gérard Duchêne, « L'officiel et le parallèle dans l'économie soviétique », libre, n°7, 1980, p.151-188.

Claude Lefort, « La complication –Retour sur le communisme », p.235 et s.

La mise en concurrence des systèmes juridiques nationaux (Réflexions sur l'ambivalence des rapports du droit et de la mondialisation), M. Salah M.M, Revue internationale de droit économique, 2001, 3, p.251.

Raymond aron, « Essai sur les libertés », Hachette Editions, Colle. Pluriel, 1998.

Nicolas Ligneul, «L'élaboration d'un droit international de la concurrence entre les entreprises », Thèse de doctorat, collection de droit international, Ed. Bruylant, 2001.

Romano Franck, « Mondialisation des politiques de concurrence », coll.les logiques juridiques, 2003.

On pense par exemple aux normes anti-pollution.

Articles 39 et 40 du traité instituant la communauté européenne.

Articles 23 et 24 du traité instituant la communauté européenne.

Articles 49 et 50 du traité instituant la communauté européenne.

Articles 56 et 57 du traité instituant la communauté européenne.

Article 1 de l'accord sur les tarifs douaniers et le commerce GATT de 1947 repris par l'accord de 1994.

Article 3 de l'accord sur les tarifs douaniers et le commerce GATT de 1947 repris par l'accord de 1994.

Article 11 de l'accord sur les tarifs douaniers et le commerce GATT de 1947 repris par l'accord de 1994.

« La difficile naissance du droit de demain » Mireille Delmas-Marty, Le Monde, vendredi 16 novembre 2001, p.16.