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Le problème de l’opportunité des poursuites devant l’Autorité des Marchés Financiers

La lecture des textes réglementaires et des rapports annuels de la COB et de l ‘AMF révèle un long silence en ce qui concerne le problème de l’opportunité des poursuites. Cet aspect du droit s’en remettant très largement à l’appréciation du juge, voire au politique, est bien connu des parquetiers. Mais qu’en est-il en réalité des autorités administratives indépendantes ? L’étude du cas de l’AMF nous paraît d’autant plus intéressante que les transactions sur instruments financiers sont par nature opaques. L’identité des donneurs d’ordres –acheteurs comme vendeurs- n’est pas rendue publique au nom du respect du secret des affaires, du secret professionnel ou tout simplement du respect de la vie privée. Cette opacité des transactions au demeurant fort légitime implique cependant une grande difficulté pour les investisseurs qui viendraient à être lésés lors d’opérations sur les marchés. N’ayant pas connaissance de toutes les informations pour déterminer un choix rationnel, ils peuvent subir un préjudice en quelques sortes silencieux et invisible. On remarquera que ce type de difficultés tenant au degré de transparence des activités est moins importante par exemple dans le cadre concurrentiel du marché des biens et des services où l’on finit plus facilement par connaître publiquement les tenants et aboutissants d’une affaire. De ce point de vue, l’AMF se trouve en situation privilégiée pour ce qui est de la surveillance des marchés financiers et de la connaissance de l’identité des donneurs d’ordres. Elle seule - avec le ministère public - a officiellement accès aux détails que peut donner l’ordinateur de cotation et peut demander ensuite aux intermédiaires l’identité des donneurs d’ordre lorsque des opérations semblent suspectes. Une question dès lors se pose. L’AMF ouvre-t-elle systématiquement une enquête et engage t-elle systématiquement des poursuites lorsqu’elle détecte des pratiques suspectes ou a t-elle le pouvoir de classer certaines affaires sans suites ?
1/ L’ABSENCE D’UNE STRUCTURE JURIDIQUE ORGANISANT L’INDEPENDANCE DE L’AMF EN MATIERE DE POURSUITES:

A/ Les problèmes théoriques et politiques inhérents à l’exercice de son pouvoir
La COB ayant été aux prises avec de très sérieux scandales financiers qu’elle n’a jamais pu découvrir ou révéler par elle-même, ayant également connu de grandes difficultés à mener promptement ses enquêtes et à prononcer des sanctions exemplaires, une réforme de l’institution s’imposait. La loi du 1 août 2003 a fusionné le CMF et la COB pour en faire L’AMF. Le législateur, soucieux de renforcer l’indépendance de la nouvelle autorité, a qualifié cette dernière d’autorité publique indépendante en la dotant de la personnalité morale. D’autres nouveautés ont contribué à renforcer l’intégrité de l’institution comme la mise en place de deux instances distinctes que sont le collège et la commission des sanctions. Mais ces nouveautés fort louables traduisent aussi toutes les difficultés théoriques et politiques que le législateur rencontre avec les autorités administratives indépendantes et leur intégration au pouvoir d’Etat. Outre le fait que l’AMF ait à nouveau connu dès sa création le même type de difficultés face aux affaires défrayant la chronique financière, on remarque les mêmes faiblesses structurelles que celles de feu la COB quant aux problèmes d’impartialité, de transparence et de rapidité d’intervention. Il faut reconnaître que le concept même d’autorité indépendante au sein d’un pouvoir d’Etat, qui plus est en tant qu’administration, relève de la recherche de la quadrature du cercle.
Le problème, outre les très nombreuses études de doctrine, avait été évoqué devant le Conseil constitutionnel en 1989 pour ce qui est du respect du principe de la séparation des pouvoirs. Or, le Conseil avait admis sans donner de justification très convaincante que la COB pouvait être dotée d’un pouvoir de sanction sans que cela ne porte atteinte à l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
Après ce problème du pouvoir de sanction s’est posé celui du respect des droits de la défense auquel ont répondu deux arrêts de la Cour de cassation et une réforme de la procédure de sanction. A la suite de ces arrêts , la loi du 1 août 2003 a institué deux instances, le collège et la commission des sanctions. En définitive, tous les problèmes de théorie qui se sont posés lors de l’édification de l’Etat de droit se sont au fil du temps reposés pour les autorités administrative indépendantes. Tout récemment encore, le président de l’AMF souhaitait que l’autorité puisse entrer elle-même dans la procédure d’appel, soit en faisant appel directement – dans le cas où la décision de la commission des sanctions paraîtrait contestable au collège -, soit par le biais de la procédure de l’appel incident.
Un des problèmes théoriques majeurs qui n’a pourtant pas été encore vraiment abordé est celui de l’indépendance de la justice. En l’occurrence, l’AMF a-t-elle les moyens juridiques de son indépendance vis-à-vis de l’exécutif pour ce qui est de ses pouvoirs d’enquêtes et de décisions de poursuivre ?
Il faut savoir d’emblée que le ministère public ne voit pas l’AMF entrer dans son champ de compétence. En effet, l’article 32 du Code de procédure pénale dispose que le ministère public est représenté auprès de chaque juridiction répressive. Or, l’AMF n’est pas une juridiction. Par ailleurs, les articles 34 à 44 du même code de procédure pénale qui définissent les attributions des procureurs de la République ne mentionnent pas les autorités administratives indépendantes comme faisant partie de leur champ de compétence. Cela ne veut cependant pas dire que les procureurs n’aient pas à traiter des affaires relevant aussi de la compétence de l’AMF. En effet, L’article L 621-20-1 du code monétaire et financier - inexplicablement redondant avec l’article 40 du CPP - fait obligation à l’AMF de transmettre un dossier au parquet lorsqu’elle acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit. La non représentation du ministère public tel qu’il est exercé par les procureurs au sein de l’AMF n’est cependant pas anodine. En effet, si ce n’est eux, qui donc exerce leur pouvoir au sein de cette autorité?
La grande problématique des autorités administratives indépendantes est finalement leur nécessaire intégration au pouvoir d’Etat tout en devant exercer leur pouvoir de façon autonome vis-à-vis du politique. Si une homologation des textes réglementaires de l’Amf est tout à fait concevable pour conserver l’unité hiérarchico-pyramidale de l’Etat, rien n’est moins légitime que la volonté du politique d’intervenir dans les affaires financières. Certes, les dernières réformes des textes offrent des garanties aux justiciables une fois une procédure engagée contre eux, mais les mêmes textes du Code monétaire et financier nous montrent qu’en amont de la procédure, tout est encore possible pour la délinquance financière qui a de bons appuis politiques. Pour l’heure, nous allons démontrer que l’AMF n’est juridiquement pas une autorité indépendante en matière de choix des poursuites à engager.

B/ Le manque d’indépendance quant au statut des membres de l’autorité
L’étude des textes organisant le statut des membres de l’AMF est pour le moins assez abscons pour la matière qui nous intéresse. Du moins, les rapports entre les principaux protagonistes ne résultent pas d’une lecture explicite des textes, mais d’une ou plusieurs lectures implicites qui en résultent. Le pouvoir semble ainsi s’exercer dans le silence des textes qui offre de plus ou moins grandes possibilités.
Le président de l’AMF, tout d’abord, tient son pouvoir du Président de la République qui le nomme par décret pour un mandat de cinq ans non renouvelable. Tenir son pouvoir d’une décision du plus haut représentant de l’Etat sans avoir à chercher dans l’exercice de ses fonctions une légitimité pour un éventuel renouvellement donne au Président de l’AMF un ascendant sur l’institution qu’il dirige. Cela va sans dire, certes, mais cette autorité obtenue par nomination et non par l’élection donne aussi un caractère tout relatif à l’indépendance de l’AMF. En effet, le Président de la République choisira inévitablement un politiquement fidèle pour occuper la plus haute fonction au sein de l’AMF. On pourra, dès lors, aussi disserter sur le caractère tout autant relatif de la fidélité en politique. Il reste que la carrière des personnages amenés à occuper ce type de poste implique généralement la nécessité pour eux d’exercer d’autres fonctions à la fin de leur mandat de président de cette autorité financière. Et cela implique une nécessaire allégeance. Quant aux risques d’infidélité politique, un homme amené à diriger une autorité administrative indépendante n’est généralement pas en rivalité avec le chef de l’Etat. Son « amitié » politique en sera d’autant plus fiable. On notera que ce type d’argumentation avait été développé devant le Conseil constitutionnel pour le Président de la COB et le collège. Mais le Conseil avait estimé sans plus d’explication que le législateur en accordant au président un mandat d’une durée de six ans non renouvelable avait entendu garantir l’indépendance du président.
Le deuxième personnage intéressant notre étude est le secrétaire général de l’AMF. Le secrétaire général est nommé par le président de l’AMF, mais selon une procédure un peu complexe et longue. En effet, le président de l’autorité soumet une proposition au collège qui en délibère et formule un avis dans le délai d’un mois. A l’issue de ce délai, le secrétaire général est nommé par le président. Mais il faut savoir que cette nomination est soumise à l’agrément du ministre chargé de l’économie. Qu’en est-il donc des rapports de pouvoir entre le président de l’AMF et le secrétaire général ? Certes, le secrétaire général procède du Président de l’AMF, mais il doit en même temps convenir au Gouvernement ; Certes, le président dirige l’AMF et peut bien entendu donner des ordres au secrétaire général, mais c’est textuellement le secrétaire général qui décide de l’ouverture des enquêtes. Qu’en est-il, par exemple, en situation de cohabitation au plus haut niveau de l’Etat ? Un changement de secrétaire général en période de cohabitation doit effectivement donner lieu à d’âpres discussions informelles entre Gouvernement, Président de la République et président de l’AMF. Et une fois le personnage nommé, il sera aussi l’homme du Gouvernement. Imaginons une affaire sensible que la Présidence de la République ne souhaite pas voir se développer. Cette position ne sera peut-être pas celle du Gouvernement. Le secrétaire général se trouvera dès lors entre le marteau et l’enclume. Ouvrira t-il une enquête comme il en a le pouvoir ou classera t-il l’affaire? Certes, le collège a un pouvoir qui n’est autre que celui de l’ouverture des procédures de sanction. Mais encore faut-il que le secrétaire général ait ouvert une enquête et ait transmis un dossier complet au collège… Et quand bien même le secrétaire général transmettrait un dossier parfaitement complet après enquête au collège, ce dernier décidant de ne pas poursuivre, rien n’empêcherait que l’on découvre par voie de presse quelques indiscrétions obligeant le collège à revoir sa position…
On peut ainsi supposer que Président de l’AMF et ministre de l’économie ont la démission en blanc du secrétaire général dans leurs coffres-fort respectifs: L’affaire se résoudra donc au plus haut niveau de l’Etat et en des termes assez peu juridiques.
Nous remarquons ainsi que la répartition des pouvoirs est mal conçue au sein de l’AMF comme d’ailleurs dans les rapports qu’elle entretien avec l’Etat.
Vient enfin l’étude de la composition du collège qui a l’appréciation de l’opportunité des poursuites. Evidence est de constater que tous les membres du collège de par leur mode de désignation sont tous acquis à la raison d’Etat. Le Président, comme nous l’avons déjà vu, est nommé par le Président de la République, quatre membres sont nommés par les grands corps de l’Etat et six professionnels sont nommés par le ministre de l’Economie et des finances. Le système de nomination des membres du collège de l’AMF est donc composé de personnages étroitement liés au pouvoir d’Etat. Discipline et allégeance, intelligence aussi – souvent la même -, les amènent à être nommés à ces postes. Certes, ce système de nomination des membres est une garantie pour l’intégration de l’AMF à la logique du pouvoir d’Etat et c’est effectivement par ce système de nomination et par l’homologation des règlements de l’AMF par le ministre de l’économie qu’il n’apparaît pas nécessaire de réécrire une théorie de l’Etat. Mais la qualification juridique de l’AMF comme autorité « indépendante » a le son d’une cloche fêlée. Son qui a son charme…

II DES POUVOIRS MAL DEFINIS RENDANT PROBLEMATIQUE LA TRANSPARENCE DE L’ACTION PUBLIQUE
A/ Des textes ne donnant pas une définition précise des pouvoirs exercés
Les textes régissant l’ensemble de la procédure concernant l’enquête sont assez embryonnaires au regard du code de procédure pénale qui distingue très clairement les fonctions de poursuite, d’instruction et de jugement. En ce qui concerne l’AMF, les enquêtes sont ouvertes par le secrétaire général de l’institution. L’article L-621-9-1 du code monétaire et financier dispose en effet que lorsque le secrétaire général de l’AMF décide de procéder à des enquêtes, il habilite les enquêteurs selon les modalités fixées par le règlement général. De fait, et selon une lecture purement textuelle du problème, le secrétaire général se trouve investi d’un pouvoir de qualification des faits qui lui donne le pouvoir de décider de l’ouverture d’une enquête. Ce qui signifie que l’enquête n’est pas obligatoire. En effet, s’il a la faculté de décider, il n’y est aucunement contraint. Le secrétaire général ne nous semble donc pas en situation de compétence liée en ce qui concerne l’ouverture des enquêtes. On remarquera par comparaison que l’article 75 du code de procédure pénale ne donne pas dans sa rédaction cette faculté de ne pas ouvrir d’enquête lorsque des faits suspects sont portés à la connaissance d’un officier de police judiciaire ou d’un procureur. Mais on notera aussi que ce même article 75 nous dit que ces enquêtes relèvent de la surveillance du Procureur général, ce qui introduit à nouveau un doute sur la belle mécanique bien huilée que devrait être l’automatisme entre la constatation d’une infraction et l’ouverture d’une enquête.
En ce qui concerne notre secrétaire général, il devrait donc normalement ouvrir une enquête dès que les faits lui semblent suspects, mais, le diable étant comme à son habitude dans le détail, ouvrir ou non une enquête implique qu’il a en fait un pouvoir de qualification des faits qui peut l’amener à considérer pour diverses raisons que certains faits ne sont pas constitutifs d’une infraction boursière.
Le problème de la qualification juridique des faits est donc essentiel. Pour que des faits deviennent crimes ou délits, ils doivent être qualifiés comme tels avant de faire l’objet de poursuites par l’AMF et être transmis au parquet. Une infraction peut ainsi ne connaître aucune suite pénale parce qu’aucune enquête n’aura été ouverte, les faits n’ayant pas été considérés, nous le répétons, comme devant être qualifiés d’infraction. Ces commentaires soupçonneux en ce qui concerne le pouvoir accordé par l’article L-629-1 du Code monétaire et financier trouvent leur légitimité dans l’absence d’indépendance des membres de l’AMF que nous avons évoqué et dans l’étude de l’histoire des « affaires » qu’a connu le marché financier français. Ce travail de qualification des faits que doit effectuer le secrétaire général nous semble ainsi pouvoir dépendre de ce que les plus hautes instances de l’Etat pensent d’une affaire et de ce que la presse peut en connaître. On remarquera que la COB comme l’AMF ont a plusieurs reprises ouvert des enquêtes une fois que la presse avait révélé ces affaires au public. Les services de l’inspection du secrétariat général ressemblent donc par certains aspects aux services de police judiciaire.
Pour la suite de la procédure, si le secrétaire général a bien décidé d’ouvrir une enquête et que les investigations de ses services se sont avérées fructueuses, celui-ci doit transmettre le dossier au président du collège de l’AMF. L’article R 621-38 du code monétaire et financier en date du 15 décembre 2005 donne au collège le pouvoir de décider de l’ouverture d’une procédure de sanction. Il résulte que le collège de l’AMF a le pouvoir de décider de l’opportunité des poursuites. Nous ne sommes pas avec l’AMF en situation de légalité des poursuites, mais bel et bien en situation d’opportunité. Mais à ce stade de la procédure, le classement sans suite des affaires sensibles devient beaucoup plus problématique. En effet, c’est le collège qui décide de l’opportunité des poursuites. Les affaires sensibles deviennent dès lors plus difficiles à évoquer, quoique le collège soit constitué en majorité d’esprits formés aux problématiques que pose la raison d’Etat qui se confond de temps à autre avec celle de la finance.
Ce pouvoir de décider ou non de poursuivre un contrevenant ne se limite pourtant pas à l’engagement d’une procédure de sanction devant la commission des sanctions. En effet, l’article L621-20-1 du code monétaire et financier fait obligation à l’AMF d’informer le Procureur de la République de tous les crimes et délits qui seraient portés à sa connaissance. La lecture de cet article pourrait faire croire au non juriste que la décision d’engager des poursuites échappe enfin au pouvoir politique. Mais il n’en est évidemment rien puisque le trait fondamental de l’organisation du ministère public, tenant à ce qu’il représente le ministère public est la subordination hiérarchique. L’article 5 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 dispose en effet que les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l’autorité du Garde des Sceaux. De cette subordination hiérarchique, il résulte que les magistrats du ministère public doivent obéir à leurs supérieurs et sont par conséquent amovibles et révocables. Une affaire sensible peut donc par ce biais être aussi classée sans suite sur intervention politique. Le code pénal pourra donc rester lettre morte pour ce qui est de son application à des délits financiers.
B/ Une absence de transparence de l’action de l’AMF
Certes, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 21 janvier 1994, rappelait que la transparence des activités publiques ou exercées pour le compte de personnes publiques ne constitue pas en elle-même un principe général à valeur constitutionnelle. Il reste cependant que le manque de précision des procédures et leur pratique accordant en dernier ressort la maîtrise des poursuites au pouvoir politique nuit considérablement à la réputation de la place boursière de Paris. Il peut être argué du fait que c’est bien au politique à qui revient la mission de déterminer et d’unifier la politique pénale en matière financière. Mais cet argument ne tient pas puisque le choix a été fait de créer une autorité dite indépendante. Peuvent être également évoqués la défense des intérêts supérieurs de la nation pouvant légitimer les interventions politiques dans certains dossiers. Outre le fait que ces interventions politiques restent extrêmement problématiques quant à leur articulation avec le respect de l’Etat de droit, elles heurtent de plein fouet le principe du respect de l’égalité des investisseurs devant la loi. Egalité qui sera d’autant plus rompue que notre droit français ne reconnaît pas encore la possibilité d’obtenir une indemnisation par une action en responsabilité intentée contre des personnes ayant commis un délit d’initié. Des textes fort louables tendant à renforcer l’indépendance de l’ex-COB et de l’AMF ont cependant été adoptés tout au long d’un parcours législatif au demeurant assez sinueux. Ainsi, La COB a obtenu le pouvoir réglementaire en 1985, le pouvoir de sanction en 1989 et une obligation a été créée pour les membres du collège de déclarer leurs participations dans les entreprises afin d’éviter les conflits d’intérêts. Enfin, l’AMF s’est vue dotée de la personnalité morale avec la loi de 1 août 2003. Il serait donc souhaitable que soit organisé dans un souci de rationalité juridique contribuant à établir sur les marchés financiers un indiscutable sentiment de justice une parfaite indépendance de l’AMF en ce qui concerne les enquêtes et les poursuites qu’elle doit mener. Exemple pourrait être pris sur l’article L462-8 qui dispose que  le conseil de la concurrence peut déclarer, par décision motivée, la saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci, ou si les faits sont prescrits au sens de l’article L.462-7, ou s’il estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence. Il peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu’il estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. (….) Le conseil de la concurrence peut aussi décider de clore dans les mêmes conditions une affaire pour laquelle il s’était saisi d’office.(…).
Il serait même souhaitable d’aller plus loin et que l’AMF soit soumise à un régime de légalité des poursuites au lieu d’être soumise au régime actuel de l’opportunité des poursuites. Par ailleurs, les solutions juridiques qui avaient été adoptées pour accorder son indépendance à la Banque de France et à la Banque centrale européenne nous semblent parfaitement transposables à l’AMF. Le texte pour la banque de France était qu’elle ne pouvait dans l'exercice de ses attributions, ni solliciter, ni accepter d'instructions du Gouvernement ou de toute personne. L’adoption d’un texte de ce type ferait véritablement de l’AMF une autorité publique « indépendante ».
Enfin, le rapport annuel de l’AMF devrait nous indiquer de façon précise le nombre d’enquêtes ouvertes, non ouvertes, le nombre d’enquêtes ayant donné lieu à des poursuites ou ayant été classées, le nombre d’affaires en cours et le nombre d’affaires non menées à leur terme au bout d’une certaine durée d’enquête.
L’ensemble de ces considérations nous amène à remarquer que les autorités administratives indépendantes et autres organismes assimilés posent de très sérieux problèmes quant à l’unité, la cohérence et la légitimité de l’Etat. Ce problème de l’opportunité ou de la légalité des poursuites en est une illustration et l’on pourra s’interroger sur les perspectives de ces enjeux de pouvoir. Deux grandes voies semblent en effet se profiler. Soit les autorités administratives indépendantes – et notamment l’AMF – gagnent en indépendance et elles devront aussi gagner en légitimité avec un mandat électif, soit elles seront réintégrées au pouvoir d’Etat et les responsables politiques devront faire preuve d’un peu plus de courage politique.

Christophe LEROY

Le 20 mai 2007.

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1- Sans compter qu’à cet opacité légitime s’ajoute le problème des ordres de bourse en provenance des pays pratiquant le secret bancaire le plus total.
2- Solveig Godeluck, « Entre gens de bonnes compagnies… », Ed Albin Michel, 2005. 342 p.
3- Coquelet Marie Laure, Brèves remarques à propos d’un fusion attendue : La création de l’autorité des marchés financiers », LPA 14 novembre 2003, p.6.
4- « 39 autorités sous surveillance », article journal « Le Monde »,Patrick Roger, mardi 27 juin 2006, p.20.
5- Journal « les échos », 1 juin 2006, p.34.
6- C.C Décision D.C. n°89260 du 28 juillet 1989, Loi relative à la sécurité et à la transparence des marchés financiers.
7- Art R621-38 du code monétaire et financier : Lorsque le collège décide de l’ouverture d’une procédure de sanction (…)
8- Article 75 du Code de procédure pénale: Les officiers de police judiciaire et, sous le contrôle de ceux-ci, les agents de police judiciaire désignés à l'article 20 procèdent à des enquêtes préliminaires soit sur les instructions du procureur de la République, soit d'office.
   Ces opérations relèvent de la surveillance du procureur général. (…)
9- Article R 621-38 : Lorsque le collège décide de l’ouverture d’une procédure de sanction, la notification des griefs est adressée… etc.
10- L 621-20-1 du Code monétaire et financier: Si, dans le cadre de ses attributions, l’autorité des marchés financiers acquiert la connaisance d’un crime ou d’un délit, elle est tenue d’en donner avis sans délai au Procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs. Sous réserve des dispositions du 4° alinéa de l’article L 621-21, le Procureur de la République peut obtenir de l’Autorité des marchés financiers la communication de tous les renseignements détenus par celle-ci dans le cadre de l’exercice de ses missions, sans que puisse lui être opposée l’obligation au secret.
11- Art 39 du CPP : Le Procureur de la République représente en personne ou par ses substituts le ministère public près le tribunal de Grande Instance. (…)
Art 40 du CPP : Le procureur de la République reçoit les plaintes et les dénonciations et apprécie la suite à leur donner. Il avise le plaignant du classement de l’affaire ainsi que la victime lorsque celle-ci est identifiée. (…).
12- Décision n° 93-335 DC du 21 janvier 1994 Loi portant diverses dispositions en matière d'urbanisme et de construction
13- Voir en ce sens Christophe Leroy, “ Les incidences constitutionnelles de la réforme accordant son indépendance à la Banque de France ”, Les petites affiches, 18 juillet 1994 p.5.